罗马法系的契约外责任过错和特征

                         [意大利] S·斯奇巴尼

                              费安玲  张礼宏  译

概要：

1.《阿奎利亚法》和过错责任一般原则的确定；

2.《学说汇纂》若干原文的解释；

3.《十二表法》中过错的一般原则之接受、解释和问题；

4.无过错责任典型案例的一个例举；

5.类似情况有关的法典中的相互矛盾的趋向；

6.过错的一般原则和用于适用其它的归责准则的特定化的方式作为罗马法系的契约外责任特征；

7.中华人民共和国民法通则和有关罗马法系的责任制度演进的一般性研究为中国民法典的制定与法律协调化的裨益。

    1.罗马责任和制度源于《阿奎利亚法》的解释，依该法，其原则是对于造成业已存在的义务关系之外的不法损害，有过错就要被惩处。这一原则即构成了所谓的契约责任的一般原则，根据该一般原则的出处，它又被称为“阿奎利亚责任”（米健博士已将有关阿奎利亚法的D.9.2的全部内容都已译成中文出版，为此，我在谈及有关这部分内容时，将会被易于理解并能够进行有益的讨论）。

   《阿奎利亚法》是大约在公元前三世纪下半叶至公元前二世纪上半叶被平民大会批准的一项法律，它被用来替代过去的法律并赋予了一项具有经济利益性质的权利，即可从毁损财产之人处获得其支付的赔偿金。在这些财产中还包括某些义务，但是，随着义务概念的变革，这部分条款被废止了（D.9,2,27,4; J.4,3,12）。

    有两个片断有益于说明这一问题     D.9,2,2,P2.盖尤斯②：《论行省告示》第7编《阿奎利亚法》第一章规定：“凡不法杀害属于他人的男奴隶或他人的女奴隶或他人之四足牲畜

者，须依被害物当年的最高价值向其所有主以金钱赔偿。”

     D.9,2,27,5乌安比安：《阿奎利亚法》第3章还进一步规定：“除了奴隶和家畜被杀害以外，如果某人通过不法焚烧、折断或伤害造成其它物的损失，那么他有义务就该被损害物过去30日内的价值向所有人给以金钱赔偿。” 正如人们所看到的那样，有关确定物之损害的情况不考虑对自由人的损害；规定赔偿金要与受损物的价值相符；法律未涉及到过错。

    赔偿金以受损物当年的最高价值计算，或者是受损物的最后三十天的价值，如此，有可能超过受损物的价值。最初，赔偿金与受损物本身的交换价值有关（D.9,2,33,P2）；而后，通过法学家们的解释和不同观点的争鸣，发展补充了对价格的考虑，因为这些物是可出售物，它能够包括物所能涉及到的任何一种形式的增添（参阅：D.9,2,23,P2；D.9,2,51；D.9,2,37,1）；最后又补充了对受害人能够拥有的物之利益的考虑。（参阅D.9,2,21,2；D.9,2,23,6）。赔偿金的性质与其说是简单的赔偿，不如说是特别注意其加害行为人对其行为给予否定，则赔偿金加倍（D.9,2,23,10），并且加害人为多个人时，每个人要支付一份赔偿金。尽管惩处与赔偿的综合是显然的，以便于就加害人与受害人利益之间的衡平制定完善的规定，但是，我不打算就法律的这方面问题过多涉及。

    该法涉及到物之损害，并从财产的角度要考虑具有交换价值的奴隶之人，它未涉及到对自由人的损害，这一损害构成不法的假设（D.47,10）。我要不打算就这一问题多作议论，而仅是要指出作为法学家的解释摆脱对交换价值的考虑而过渡到对利益的估价，这样，就要考虑将阿奎利亚法监护一节中涉及的自由人造成损害的若干情况的估价包括进来（D.9,2,5,3-6,P2；D.9,2,7,4；D.9,2,13,P2）；这样，该法就开辟了一条对诸多损害之一种给予考虑的思路，而这则构成现今契约外责任的最重要的问题之一。

    对于上述问题我不想多谈，而只是想详细地谈一下归责的标准。

    有三点需要注意：

    ①立法者所使用的动词不仅指事件，而且还是指杀害的行为，破坏的行为等，其表达是有限制的，也就是说，完成的行为是加害人直接接触到对方的身体而给对方身体造成损害（cospose,cosposi:J.4,3,16），尤里安回顾了这一规定的最初解释。

    D.9,2,51,1乌尔比安

   (1)如果同一个奴隶遭到数个人的伤害，而他究竟因谁的打击致死并不清楚，那么所有参与者都要依《阿奎利亚法》负责，这与早期法学家们的观点是相应的。

    D.9,2,27,1乌尔比安：《论告示》第18编

    杀害当理解为：某人用剑、棍棒或其它武器以及用手（如卡死）、脚、头及其它方式杀死他人者。

    ②当涉及他人之物时，表明是对一项权利的损害。

    ③此外，不法的范围要限定在损害行为是不法的这一必要条件中，也就是说，没有合法的理由，不给予法律保护，权利的行使等。

    但是，法学家们的解释带来了深刻的变革。

    无论是描写事件的动词以及有关行为的有限性形式的动词已被解决。一开始，以有弹性的方式描写加害人和受损物；而后，在裁判官的帮助下产生了“扩展诉讼”和“事实诉讼”，并将任何一种造成死亡、毁损、失火，总之造成任何物的变坏或任何损坏行为都充实了进来。尤其是，对行为进行认定的变化使得深入分析因果关系成为必要，以便能在复杂的可能关系受损害事件原因中来确定一个人的行为可能是造成事件的原因，他要对此受到惩处。为此，我们看到，法学家的在多种原因并存的时间延续、加害行为与加害事实之间的相一致，行为意愿及其“可归责性”进行了一系列的深入研究。在探讨“关系原因”时，要考虑，在有过错的情况其行为具有可归责性，则给予惩处。

    关于合法理由（不法的必要条件），应从不同方面讨论之，并要考虑不允许可能存在着的过分地滥用合法理由的行为，有时是针对过分地故意，有时则相反，要考虑那些虽非故意但无论如何是要受责的行为。在讨论免除时，涉及到的“过错”，基于过错能力所为行为的可归责性都被用于确定利用合法理由的范围。

    对行为的“可归责性”的考虑，对于法学家的在一项解释中创造的、用于确定他们在规则肯定的成果大有裨益，根据该规则，当对他人之物造成损害是有合法理由的，，有过错就要受到惩处。这一规则有普遍性，正如我们前面看到的那样，它不排除规定其它类型的个别的案件之标准，这些标准被《阿奎利亚法》规定下来。

    2.罗马法学家就《阿奎利亚法》的解释讨论的一个问题被放入了《学说汇纂》，我们看一下下面两个例子：

    D.9,2,52,2

    (2)骡子正拉着两辆装载的板车向城府的山坡上行使，头一乘车的车夫顶住往回倒退的板车，以减轻骡子的负重。在此时，前面的车开始向后滑退，在两车这间的骡夫从中间跳出之后，后面的车被前面的车撞上向后退下并碾过一个奴隶的小男孩。该小男孩的主人问，他现在应起诉谁。我回答，法律状态取决具体情况，因为如果顶住了前面车的车夫随意地放了手以致其骡子不能驾驶住车而由其自身的重量后倒，那么对骡子的主人则不发生诉讼，而对将车顶住的那些人则可依《阿奎利亚法》起诉：因为随意放掉其所持之物而使之碰到某人的人也造成损害。例如，如果某人将其所驱赶的小驴没有勒住，那么他同样造成了不法损害。就象某人将手中的标枪或其它东西抛出一样。但是如果骡子受到无论何物的惊吓或车夫由于恐惧被压倒而放开骡车，则对车夫不能起诉，而对骡子的主人起诉。但是如果既不是骡子的问题也不是车夫的问题，而是骡子不能驾驭得量，或者是当骡子正努力驾驭时滑倒或摔侄，以致车子后倒，而车夫由于车子后倒不能控制住车重，那么这时既不能控告骡子的主人，也不能控告车夫。然而有一点是明确的，即无论在上述哪种情况下，都不得对后面的骡车主人提起诉讼，因为后面的骡车不是自动地倒后，而是被撞倒了。

    凡是到过罗马的人都会看到古罗马市政府的台梯是很陡的，如果读过公元一世纪法学家阿尔费诺的看法， 就会很明白。

    一辆在前行的车，几个车夫帮着推之，这辆车后滑，撞上尾随其后的另一辆车，后面的车后滑并碾过一名年轻人，哪个人承担责任？谁？其问题是在这一片断中分析了法律所需求的原因。车夫或者牲畜着的行为并非直接接触到受害者的身体，现在，该行为被给予了相当广义的解释。若干车夫聚合在前面的车行进到高处给其推力时，车夫们中断了其所为的行为。在这一前提要寻找造成损害的原因，因为法律、司法解决要辨清造成损害的原因。推车的车夫停止了在车后推车的行为，使得骡子不可能向前拉住车，这里车夫没有谨慎注意地完成法律规定的行为，为此他们要承担责任。为解释这一结论，我们要作一个比较：停止推车行为就如同鞭策牲畜而后又未控制住它，也就如同投掷标枪或其它东西一样。若投掷标枪或其它东西而构成“杀害”，则鞭策牲畜而未控制它亦构成“杀害”，或者帮助骡子但因未继续帮助致使骡子不能拉住车亦构成立。显然，停止帮助是行为人主观意志所致。相反，若骡子被什么情况惊吓，为此，车夫们耽心被碾死而停止推车行为，那么，责任由骡子的主人承担。最后，若责任不在于骡子，也不是车夫的主观意志所为，则没有责任承担者，所以可以看到，人们在确定谁是真正的原因，也就是说不取于其它原因的原因；这一结论是通过在对人一可归责性或者对牲畜的恶习特定情况下为人的主观意志的考虑而行的。

    在不同关系原因中，若有一个构成过错的原因，则消极损害的后果从遭受损失者处转移到加害人处，因为“有过错就要被惩处”。

    保罗：《论萨宾》第10编，如果一个剪枝工人在扔下树枝时，或一个脚手架工人将一路过的奴隶砸死，那么当他把树枝扔到公共通行的路上而没有事先警告以避免事故时才负责任。穆齐(42)说，即使此类情况是发生在私人土地上，则亦可因过错错误提起诉讼。而过错就是：一个谨慎的人能够预见预防却没有预见和预防，或只是在危险已不可避免时方作出警告。基于这种原则，他是否在公共通行的路上或在私人土地的路上走过就没有多大区别。因为人们经常取道于私人土地的地段之上。但是倘使该处本无道路，那么加害人就只对故意负责，也就是说，他不能看见某人走过却又朝着他扔去。实际人们不可对其以过错起诉，因为他根本不知将会有人通过此地。

    这一片断是库尹特.穆齐 的看法中最有名的一段，他是公元前一世纪最有名的法学家之一。一个树木修剪工使一个树枝掉下来，或者一名工人使一件物品从脚手架掉下，将一个正在路过的奴隶杀死。库尹特.穆齐之前的或他的同代人或者在其之后的其他人，认为必须区分开谁在公共场所工作，谁在私人处工作。相反库尹特.穆齐强调仅限于在公共地点和私人场所的区别，强调查明行为人过错的可能性。在库尹特.穆齐看来，在未预见的情况下即有过错，也就是说，能够进行的行为没有进行，拉丁文“psovideo既可以理解为预见采取措施”，又可理解为“预见”，在第一种意思中使用了该词而后亦扩展至第2种意思或者在危险不可避免时，不提醒和他人注意亦有过错，与库尹特.穆齐不同的观点是必须搞清在公共场所或私人场所工作的区别，以期给予在私人场所工作的人以合法的效力，例如若他有杀害的行为，但不是不法，而是因为在行使他的权利时发生上述情况。相反，库尹特.穆齐断定：在私人场所工作存在合法性，以此主张其合法性，要受过错行为的限制。库尹特.穆齐将过错与具体情况相结合。随后，极有可能是保罗（公元后三世纪）将上述情况以下列句子进行解释且确定下来：因为存在“个人通行权（vter），使预防与通知成为一项义务，并且使不行为这一义务的行为成为有过程的行为；若没有“个人通行权”，只有在将树枝故意地扔在过路人身上才归责于行为人。但是，除了这一变化之外，规定是明确的。我们看到，基于无合法理由而造成的损害应给予外偿，并且，如果有一个合法理由就将免除赔偿义务，但是，在行使所有权时，只有在没有过错的情况下，才产生免责理由，因为有过错就要被惩处。

    根据这些例子表明，罗马法学家是如何评论注释和解释法律的文字，我们还可以看到D.9,2片断中的更多句子。例如，要将行为的解释、行为的意志和不同理由的竞合放在一起考虑。在D.9,2,52例中，进行第一个可归责行为的人的责任，如果他有随后发生的其他行为导致事件的发生，且使得前一行为与事件的关系被掩盖住，那么第一个行为的责任就消失。在这个例子中，需要解释的是行为，其动机和不同的并存原因的作用；D.9,2,57的例子中，同时发生的原因的竞合是通过对过错的确认来解决的；在D.9,2,51，D.9,2,11,3例子中，是关于连续的原因发生竞合及因果关系是否中断：在D.9,2,7,2中，D.9,2,7,3例子中，是关于构成行为的自由和意愿，在D.9,2,7,5,D.9,2,27,8中是关于希望发生事件和已发生的事件的区别；在.9,2,7,18，D.9,2,9,4，D.9,2,11,P2，D.9,2,27,9中是关于所采取的行为和情况允许的行为之间的区别，（参见学说汇纂的片断D.9,2,7,2-8；D.9,2.8-11；D.9,2,27.6-11等）。

    需要解释不法责任的归属和理由与限制。比如在D.9,2,39中，以过分和意思自愿作为保护自己的权利理由要受到限制，（在D.9,2,52,4中），则相反，它涉及到在行为发生过程中排除行为的可归责任，若没有上述情况就存在过错。在D.9,2,5-7P2，是另外一系列极为有名的片断，它首先研究什么是iuse factum，以便对基于对所举例的正当防卫和自我保护进

行思考，然后用两个相互对立的极有说服力的例子来分析，对正当防卫和自我保护的限制。它强调了自由选择性侵犯权利不存在正当防卫和自我保护的理由，不但如此，而且还确定了针对防卫过当的事件中的意志而给予权利行使的限制。但类似的假设提出了两个问题：第一头脑不健康、即不能有意识地进行选择的人，这个问题随着不法能力这个概念的提出而得以解决。第二个问题是分析对恶意行的限制，它通过对于一个基于已告知而完成的行为进行研究，对这个问题是否可提出阿奎利亚法所确认的不法损害之诉，我们如何答复，通过对上述片断中的观点行分析来回答之；其肯定性的答案不是基于防卫过当行为的意志，而是基于防卫过当行为自己

可归性来作出，等等。（需要指出的是，虽然D.43,24,2,4未放在这一题目中，但是它值得提一提）。这种设想在J.9,3中可看到同样的例子，只是简单些，在对过错本身进行分析时（在J.4,3-8中）说到了一些有代表性的例子。

    3.对《学说汇纂》的研究是以学说汇纂派、注释法学派，自然法学派学者及一些法典的制定者对《学说汇纂》的后期解释为基础的。“只要对他人之物造成损害，有过错者均应受惩罚”这一惯例乃到重申，最终变成了法典中的法律条款。法国1804年民法典第1382条就是著名的例子，该条规定：“一切侵害他人的行为，行为人均应就其过失而承担赔偿责任”。（同样，1865年意大利民法典第1151条，1942年意大利民法典第2043条均规定：“故意或过失非法侵害他人的行为人均应对所造成的损害济以赔偿。”1889年西班牙民法典第1902条规定：“给他人造成损害的行为人，如果他有过失或疏忽，就必须赔偿其行为造成的损失”。1857年智利民法典

第2413条，1917年巴西民法典第159条，1900年德国民法典第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体健康、自由，所有权及其他权利者，应对被害人承担赔偿责任”。1811年奥地利民法典第1293条对合同责任和侵权责任济予统一规定，并在该法1295条规定一般原则，即：“任何人均有就其遭受的损害向有过失的行为人提出赔偿请求的权利”。

    “无过失便无责任”（nessuna responsabi lita Senra Colpa）作为一项原则被规定在民法典中，这一进步应特别归功于17世纪至18世纪的所谓的自然法学派。人文主义极力强调私权中个人的价值，强调个人自愿，个人意志的作用，因此，在人文主义世界观中，“无过失便无责任”被认为是绝对正确的，不存在任何例外。这一原则的不断运用导致这样一个观念的产生，即：因第三人的行为产生的合同责任的案件要么是源于缺乏应有的注意所致的过失，（Culpa in vigilando），要么是源于选择不当的过失（culpa in eligento），《学论汇纂》第9篇第2章第27条第9至11款的极为有趣的条文是该观念得以确立的基础，此外，这样一个观点也得到

认可：处理各式各样的有关确定法律责任的案件均应遵守这一一般原则。法国民法典第1384条就是确立这一观念的范例。“无过失便无责任”这一原则吸取了解释《学说汇纂》所取得的大部分学说成果，民法典的许多条款都来源于这些解释。

    自上世纪后半叶起，就出现了对“无过失便无责任”观点的责疑。随着工业化的加速进行，在与以往不同的背景下造成许多新的损害。这便要求对承担赔偿责任的界限进行修正，即要求即便造成损害的行为人主观无过失，也应承担赔偿责任。人们正对罗马史料不断济予新的分析和阐释，对下述观点均已形成共识，阿奎利亚法之前所确立的责任起初是客观责任，其责任的产生以存在侵害他人的行为为前提，并且只是在该法之后，这些客观责任才演化为主观责任，要求考虑主观上有无过失。所以，在现行法中，可以用其他原则取代延续于罗马法的过失责任原则。有鉴于仅依一项原则不能合理地处理一切纷争，出于更好地核对原始文献，对这些文献进行重新研究，已变的相当重要，实践已证实了此举的重要性。

    实际上，不仅要对参与制定阿奎利亚法的法学家的经典杰作进行重新研究，对罗马制度中对这些经典济以补充的判例也应进行研究。一些民法典（如意大利民法典）已经在一定程度上这么做了，一些特别法在这方面对民法典也济予了补充。在古代，就已经对这些判例做出了许多学理解释，迄今为止，仍在继续对此做出许多解释。在此，我不想一一列举那些或许令大家感兴趣的判例，但我想举个例子，以图阐述个我认为深入开展将大有可为的研究方法。

    4.自阿奎利亚法问世不久，就从窗户向人们来往的地方泼撒或抛置物体而引起的责任（D.9.3）《学说汇纂》（D.9,2）对裁判官对此类案件的种种处理方式进行了评述。（D.9,3,1pr.ul. P.23.AD.ED）裁判官就抛置或泼撒物体的行为评述曰：“如果在人们经常往来或停留的地方，抛置或泼撒了物体，我支持对居住在物体坠落发生处的居民提起诉讼，支持要求双倍赔偿所造成损失的诉讼请求。如果物体坠落造成一个自由民死亡，我将判处居住者赔偿50,000个塞斯特里（Sest-erri）。如果未造成自由民死亡，受害者仅是受伤，我将判处居住者支付赔偿金，具体赔偿金额为执行官（il giudice）所认为的公平合理的数额。如果损害是奴隶造成的，并且未受其主人指使，那么，我将支持对该奴隶主人提出损害投偿之诉（azione nossale）。

    （D.9,3,5,8）

     裁判官称：如果某人在们们经常往来或停留的地方的房顶或阳台上搁置了物体，并且该物体坠落的话将造成损害，那么，我将支持对此人提起了实之诉（azione in factum），判处其支付10,000个塞斯特里（sesterri）的赔偿金，如果损害是在事先并不为主人所知的情况下，由奴隶造成，那么，我将支持对该奴隶的主人提出损害投偿之诉（azionenossale）

    正如上文所述，支配房屋者，搁置或悬挂该物者承担法律责任并不以存在行为不当为必备前提。他们有过失，则应承担责任，但即使其行为并无不当之处，对与其共同居住者在看护上不欠缺应有的注意，自身也不存在疏忽大意，也应承担责任，（即承担责任不要求主观上有无疏忽大意的过失或，只要他负责支配处置该房屋，或是搁置悬挂了该物，并且该物一旦坠落就能造成损害（即使该物并没有坠落），他就应承担法律责任。这一切都发生在人们来往通行的道路上，因而他就应承担责任。

    乌尔比安在《学说汇纂》第9编，第3章，第1条，第4款中就这些裁判官敕令济予的评述中，强调指出：“此处不涉及过失问题……但是阿奎利亚法确定是否承担赔偿责任则有此要求”。实际上，它只涉及过往行人的安全，可能会坠落或抛掷物体于住宅楼下的通道上，这就造成来于该通道的行人安全系数减小。乌尔比安进一步强调指出：“没有任何人会否认此敕令的巨大的积极作用，因为安全地、坦然地行走在道路上是符合公共利益要求的。”“公共的”(publicus)一词就含有“大众的”之意，它使所有通过这一道路的人作为一个整体得到确定。道路上行人安全感的减少取决于该处住宅楼的存在，这导致了这样一标准的确立：要么根据主观过

失，要么根据是否存在已造成损害的不法行为来确定是否承担责任。（因此，“有过失就应受惩罚”并非判断是否承担责任的标准，因为可能根本不存在过失，正如刚才所说判断是否承担责任的标准是：当事人是否支配处置房屋，是否搁置或悬挂了物体）。

在大多数此类诉讼中，这些行为不仅给受害人造成损害，而且也危害了不特定的大众，认识到这一点很重要。这些都是危及公众的行为，根据互助团结的法则，保护全体公民的安全是社会共体积极作用的体现，从而为保护所有公民的安全，受害人获取赔偿金的权利应得到支持。      

5.也正是由于这些敕令，研究《学说汇纂》的经典文献都是以对《学说汇纂》的后期解释为内容。在此，我只想提及法国民法典和智利民法典，前者摒弃了这些文献中所确立的法则，而后者却对此加以承袭。1804年法国民法摒弃这些法则的原因在于对这些判例所做的解释均是学究所做的学理解释。

    确实，如果依据前面引述的“无过错便无责任”的理念来解释这些判例，便把支配处置房屋的人在选择共同居住人或伙伴方面的过失，自身存有主观上的疏忽大意引入到案件中来了。但是，以往人们引述了承担责任以主观有过失为前提后，均上述判例与阿奎利亚法所针对的一般案件之间的区别。上述案件，被简单化了，成为同样适用因过错对他人造成损害应承担责任的一般法律规定的例证。就这样，1804年法国民法典也将此类案件当成当事人有过失来处理，于第1382条中吸取了“无过错便无责任”的理念，即便在该法典生效实施后，在对该法典的解释者，一些人（如Delv in court）仍以为依照《学说汇纂》，这些判例继续保存下来。但另一些人（如Toullier）从崇尚私权中个人价值的理念出发，要求在任何情况下均应把有过失作为确定任何一项责任的基础，并认为“无过错便无责任” 这一普遍原则已经排斥了其他任何归责原则。第二种观点占上风，并使这些判例所指的精神实质得到了强调，也就是只要有必要在一定范围内保护人们的安全免受危险的直接害，只要出于使人们的安全感不会常常不可避免地减少的考虑，就能主张援引不必考虑被要求承担赔偿责任人的是否有过失的归责规范。

    这一睦主导地位的观念与国家保护民众安全的特权相符合，国家使社会共同体成员不能为所欲为，与其让民众自己负责维护公共利益、维护（公安、社会安全等方面）法律的权威，不如让私法主体在私法范围内活动（此类法律的特点在于废除诸如“民众诉讼”（azione

popolari）之类的诉讼方式，使自身成为国家的特权）。（此外，1865年及1942年意大利民法典，1900年德国民法典及其他一些国家的民法典均废除这些判例的有效性）。

    1857年智利法典相反却承袭了这些判例。该法第2328条规定：“因建筑物内的物体从高处坠下所致的损害，被害人有权向居住在该建筑物内同一部分的所有人提诉讼，如果无法证明是由于他们中谁的过失或恶意行为所致，则应有所有人共同平均分摊赔偿金，如果能证明，则只有过失或恶意行为的人承担赔偿责任；如果物体置于建筑物高处或其他场所的高处，可能坠落而造成损失时，则建筑物、该场所的主人或房客，或此物的所有人或负责看管此物的人，均负有转移该物的义务，任何人均有权要求这些人将该物搬走”。

    我在此不想分析在不少民法典中都完好地概括了罗马市民法的精神实质的原因，也不想在此分析智利民法典中这一规范所产生的影响。（它只不过是作为一个例子罢了）。我只想重申在对罗马法的现行文献的研究中，还存有许多我们可以大有所为的领域。（在下列法律规定中部分地或全部地保留了这些判例，但并没有针对任何人的行为济以规定，这些法律规范是：1811年奥地利民法典第1319条，1871年阿根廷民法典第1119条的第3款；第1121条；1889年西班牙民法典第1910条；1917年巴西民法典第1529条，1987年巴拉圭民法典中第1851至1852条；1988年古巴民法典第93条等等）。

    6.就罗马法而言，我想分析一下别的案例，比如因动物致人损害的案例（D.9,1）令人惧怕造成损害的案例（D.39,2）等等。

    如果我们试图从罗马法侵权责任制度的有关规定中出罗马法侵权责任制度的特征的话，我认为，它将把对有关基本原则的肯定，和对有关典型案件的整合结合起来，将把赔偿金和损害赔偿联系起来，把被害人的种种创举和民众的倡导结合在一起。

阿奎利亚法具有相当重要的地位，它是法学家们解释罗马法责任的依据。在大法官的帮助下，阿奎利亚法已经就源于不仔细，不熟练，疏忽大意的过失而造成损害，违反法律而致的法律责任确立了一般归责原则。

“有过失就应受惩罚”的一般原则已成为侵害人应承担责任的依据，通过采取向受害人支付赔偿金的方式，侵害人得到了惩罚。

用这个一般原则意味着并非所有的损害均能得到赔偿。运用该原则的结果还在于：鉴于运用该原则的背景复杂，主观过错形式多样，鉴于依该原则所制定的法律规范并不能产生公正的结果，正如我们所看到的，在罗马法律制度中，以制定有代表性的判例的方式确定了一些特别的法律规范以明确责任归属（这些判例得以产生的基础是：对损害济以赔偿（有损害就应受赔偿）与惩罚主观过失（有过失就应受惩罚）相比，就实质而言，前者更具进步性），这些特别规范因特定的背景、损害方式的不同而不同。确立这特别规范意味着赔偿损失对依过失确定责任不是起辅助作用了。这些具有代表性的判例通常涉及到每个公民，每个公民都被号召采取特别诉讼方式（如民众诉讼）维护公共利益。

在这些大量规范中，只有“过失应受惩罚”这一原则成为了一般归责原则，而其他的规定则仅具备特殊性，通过经常地反复被应用，该原则每次都可贯串整个责任制度，即便遇到新的情况并且该原则不再成其为特殊规范，也是如此。直到有立法进行干预之前，无过失的损害始终不予赔偿。

    的确，要立法者及时地判定对某人遭受的损害不济予赔偿是对还是错，这并不容易，但仔细阅读罗马法史料，仔细研习那些对阿奎利亚法济予补充的判例，就可以为我们进行卓有成效的现代思考提供基本原理的指导。在认识现存判例的特殊性时，不应把就产生这些判例的原因所进行的逻辑解释忽视掉。（我们不是在探讨刑法，刑法中我们可以对逻辑推理性的

解释不加理睬）。

    出于维护社会团结出发，“有损失就应受赔偿”，正因如此，无论何种情况下，被害人均可提出赔偿请求，但迄今为至，该请求仍未被认为与建立在个人财产责任（或家庭共同财产责任，企业团体财产责任）基础上的罗马法律制度相溶合。即使公共利益必须得到考虑的情况下，依罗马法律制度也不能满足所有的此类赔偿请求。“只要有损害就必须济予赔偿”没有演变成一项基本原则。

    因此，个人财产责任制度已经把应受赔偿的损失是有选择的，是依判断过失的标准来确定的作为自身的内容；因侵害人行为不法，出于惩罚侵害人的需要，对新奇的损害也尽量允许提出诉讼，这已成个人财产责任制度的普遍规范，个人财产责任已经通过谨慎地、合乎需要地采取立法干预，制定特别规范来确定。对“有损害就应济以赔偿”呼声的普遍接受，并未得到制度上的认可，我认为，这或许意味着损害赔偿的普遍社会化而非个人责任的普遍社会化。

    的确，现有的公共保险或私人保险（如社会安全保险等）试图侵占一切存在损害的领域，使赔偿者的责任社会化，在它们所存在的领域内，排斥了责任由明确具体的人个承担的逻辑，一方面，在确定保险金时，又保留了造成损害的被保险人承担较多保险金、保险人对此类被保险人享有，追偿权的做法，因此，这又试图在重新规定由侵害人承担财产责任，产生了惩罚侵害人的直接效果，有关过失大小的确定及特殊情况的处理问题又被重新提出来了，另一方面，尽管保险制度涵盖范围极广，每个损害却不免总有特殊之处，不是所有的情形都能被预料得到，适用一般原则还是采用特别规范，其中的界限却是微妙可变的，并非一成不变。新的一些划分标准已经产生，但法律制度却依旧不变。

    7.《中华人民共和国民法通则》（1986年）第六章（分成四节）对民事责任济予深入细致的规定。有关侵权民事责任的一般规定在第1节中（合同责任的一般规定也规定在该节中），在第3节规定了侵权责任的特别规范，最后，在第4节中规定了承担民事责任的方式。第106每次第2款规定处理由于过错侵害权利的行为的原则，第3款则规定即使没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，也应承担民事责任。如果释文正确的话，该条款规定了作为一般原则的过失责任原则，并颇具特色地准确地按我们上文所揭示的内容，根据了处理各式各样的特例的一般规定。

    第107条规定存在不可抗力可不承担民事责任，但法律另有规定的除外；第109条为防止、制止国家或他人的财产、人身受侵害而使自己受到损害，受益人不承担民事责任；第117条以后规定了一系列特别条款，其中的第119条第120条规定了造成人体伤害和精神损害的民事责任；第123条规定了有危险的作业造成的损害的民事责任；第124条规定了污染环境造成损害的民事责任；第125条是有关危及道路安全的活动应承担的民事责任的规定；第126条是有关搁置物、悬挂物造成伤害产生民事责任的规定；第127条是有关于饲养的动物致人伤害的规定；第128条是关于正当防卫过当的有关规定；第129条是关于紧急避免超过必要限度的有关规定。别的法律条款也很有意思。

    我已经在上文中强调指出：依照对该法最精细的解释，1942年的意大利民法典已经脱离了奉行“无过失便无责任”的模式，它把过失责任的一般原则与特殊的归责形式结合起来，比如在有关第三人行为所致的责任的规定（该民法典第2047）是有关无民事行为能力人引为造成损害的规定，第2048条规定了父母、监护人、家庭教师、学校教师的民事责任；第2049条是有关于老板、订货，人责任的规定；1988年第117号法令是关于行使司法权造成损害的赔偿问题的规定）；有关危险作业或危险物品所产生的责任的规定（第2051条规定了处于看管之下的物品造成损害所致的责任；第2052条是有关动物造成伤害的规定，第2050条是有关危险作业所致责任的规定，此外还有1965年第1124号共和国总统令第2条，航运法第482条，第469条等）；工业产品生产的风险所产生的责任的有关规定（1962年第1860号法令关于和平利用核能源所产生的民事责任的规定；关于规定产品质量瑕疵所产生的损害赔偿责任的1988年的第224号共和国总统令）。

    在反映民事责任的当前发展趋势方面，除了意大利的法律制度外，一些其他别的国家的法律制度都可被称为创造性的产物。

    最后，我想特别指出，对罗马法的探讨是在共同的法则的指导下，不仅在保持各国各自固有的观念和原则基础上展开，而且也是在对大量法律规范的研究上展开的，对这些大量法律规范的共同反思不仅在中国民法的法典化方面能促进法律的完善，而且在相互交流之中，通过一部对精心规范人类共同权利的伟大作品的认真审视，也将促进我们国家法典的完善。