保证人抗辩权及其罗马法溯源

                    中国政法大学  费安玲

    序言

    保证是债的担保形式之一，并且是一种十分古老同时又具有强大生命力的以人的信誉作担保之方式。谓之其十分古老，是因为在距我们两千余年之遥的罗马法中，对保证制度已经有着初具制度化的规定；谓之其有着强大的生命力，是因为历经两千余年历史沧桑之漫长演进，保证作为私法的重要制度之一迄今为止依然发挥着其极为重要的作用。

    保证作为保障债权人利益的一种重要手段，对完善债的制度起着不可或缺的作用。但是，正如意大利著名法学家贝卡里亚所揭示的那样，法律之终极宗旨和唯一目的“在于谋‘最大多数人之最大幸福’” [1]。纵观人类法律历史的演进，显然，所有真正体现着法律的“善良和公正”[2]的制度，其设立、完善无一不是在围绕着这一目的。同时，我们亦观察到，伴随着人类社会的发展，确认、协调、批准、鼓励、活跃和促进社会经济的发展，愈发成为法律最为主要的目的[3]。因此，法律必须随时注意在其制度的设立和架构上，要衡平保证合同及其相关合同的不同当事人利益之保护。任何的民事活动主体均有着自己的利，即要求、愿望和需要，法律所负有的历史使命就是要让不同的利益者在公正、合理的范围内实现其利益，尤其是要使社会中各个成员的人格和财产得到保护，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗尽[4]。作为不同民事主体利益衡平的一项基本内容，就是保证人的抗辩权。

    抗辩权是义务人对请求权人之行使权利所享有的拒绝其应为给付的权利。我国《担保法》第20条第二款将抗辩权定义为：“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利”。在现代私法中，抗辩权是民商事主体享有的民事权利之一，抗辩权与请求权共同构成民事主体旨在依法保护自己权益的重要权利之一组。在大陆法系各国的民法典中，均包含了抗辩权的规定。但是，当我们仔细阅读罗马法的原始文献时，却发现抗辩权并非是近现代法的杰作，因为在罗马法中已经存在着抗辩权，并且这些抗辩权并非完全是诉讼法上的抗辩，而是实体法意义上的抗辩的权利。从公元前451年至公元后565年[5]，尽管罗马法历经一千余年，不过因其所处的社会、经济等诸多因素的束缚，相当多的法律制度只是萌芽状态或者相当粗陋，并非很完善，但是我们却又时时感受到它的诸多的理性之光。这其中即包括抗辩权。罗马法中的抗辩权用拉丁文表述“ex-ceptio”。在罗马法中有关私法的实体性规定和诉讼法的诸多规定中，我们均可以感受到抗辩权的存在，因为我们可以在作为优士丁尼《法学阶梯》蓝本的盖尤斯的《法学阶梯》中阅读到许多有关的内容[6]。同样，在罗马法中，也包含了有关保证人抗辩权的规定。无论是罗马法还是现代私法，有一个共同之处：就保证人而言，根据保证合同的约定，在主债务人没有履行其清偿债务的义务之情况下，保证人必须要向债权人承担履行债务的义务。从保证的这一核心功能而言，其对于保障债权人利益的实现，保障交易安全并进而促进社会经济的发展，实有不可低估的制度价值。但是，法的基本准则并非是仅对当事人中的若干人之利益给予保护，而是使每个当事人在法律的范围内能够“各得其所”[7]。因此，罗马法和现代私法，均注意在保护债权人利益的同时，也注意保护保证人的利益，赋予保证人以抗辩权即是其体现。

一、             保证人的抗辩权之特征   

    我们欲分析保证人抗辩权的特征，必须首先要对保证合同的特点和保证人的法律地位进行一个定位。鉴于保证法律关系通常至少涉及两个合同：保证合同的前提――主债权人和主债务人之间缔结的合同；保证合同――保证人与主债权人之间缔结的合同。因此，与一般的合同相比较，保证合同具有突出的特点，之一――从属性与独立性并存[8]，之二――单务性与无偿性并存，之三――诺成性与要式性并存。

    保证合同的从属性是指保证合同的设立、保证的行为标的、保证合同当事人的权利义务以及保证合同的效力范围和存在期间均取决于主合同。债权人与主债务人缔结的主合同是保证合同得以存在的前提和条件。主合同与保证合同之间具有极为重要的牵连关系。但是同时，保证合同又不是完全依附于主合同，而是保持着一定的独立性，该一定的独立性体现为：1）保证人的独立人格性，保证人虽然是以其信誉为主债务人提供担保，但是，这并非意味着保证人的人格被主债务人的人格所吸收，相反，保证人依然保持着自己独立的人格，而这反过来又给了主合同的债权人以利益实现的安全感。保证人的独立人格性主要表现为：首先，保证人抗辩权之独立性。该抗辩权不仅包括了主债务人的全部抗辩权，而且，主债务人行使或者放弃其抗辩权，并不对保证人的抗辩权行使产生影响[9]；其次，保证人对主合同变更的意思表示独立性。例如：如果主合同的债务扩大或者主债务人的变更未经保证人的同意，则得以保证人而言，主债务扩大的部分或者变更后的债务人与其无关，因此，保证合同的从属性不消灭保证人对主合同变更的独立为意思表示的权利[10]；2）保证合同之债务变更或消灭的独立原因性。在主债务没有变更的情况下，保证人可以通过与债权人协商的意定方式或者根据法定情形进行提出主张，使自己的债务发生变更[11]。

作为保证合同，其从属性与独立性是同时存在，相辅相承。

    保证合同的单务性和无偿性并存，体现为保证人在保证合同中负有保证主债务人承担债务的义务，而保证合同中的债权人则既不承担对待给付的义务，又不承担对价给付的义务。

    保证合同的诺成性和要式性并存，体现为保证合同自保证人与债权人达成合意时成立而无需以交付标的物为成立的前提条件，但是同时，保证合同的合意表现以法律规定的形式表达，对此，我国《担保法》第13条特别强调“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。

    从上述分析中，我们实际上已经对保证人的法律地位进行了分析，即尽管保证人是从债中的当事人，同时又是为了确保债权人利益的实现而设立，但是保证人依然具有独立的人格性和独立的意思表示性，这就决定了保证人抗辩权的独立存在。

    因此，保证人抗辩权的特征之一就是独立性。前面已经作过分析，不再赘述。

    保证人抗辩权的特征之二是一般抗辩权和专有抗辩权的并存性。如前所述，保证合同的存在不是孤立的，它涉及主合同，甚至涉及保证人与主债务人之间缔结的委托保证合同（少数情况下，保证人的出现是保证人自己的主动行为所致，理论上成为“基于无因管理而产生的保证债务”，因为主债务人并没有与其缔结委托保证合同）。故保证人的抗辩权即被划定了其范围。一方面，作为合同的债务人一方，保证人与其他所有的债务人一样，享有债务人的抗辩权，例如无效抗辩权、可撤销抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权等。同时，保证人作为主债务人的担保者，基于其人格的独立性，他又享有一般债务人所不能享有的专有抗辩权，例如主债务擅自扩大抗辩权、主债务人擅自变更抗辩权、摧告抗辩权、先诉抗辩权和保证期限抗辩权等。

    尽管在保证人处存在着一般抗辩权和专有抗辩权，但是，这两者被法律十分恰当地融合在一起，使得保证人的权益得到保障。对于保证人而言，一般抗辩权和专有抗辩权均不可或缺，否则法律旨在保护保证人利益的目的将落空或者部分落空。

    二、保证人抗辩权之样态与限制

    （一）保证人一般抗辩权

    作为合同的债务人一方，保证人与其他所有的债务人一样，享有其作为债务人的抗辩权，其主要表现为无效和可撤销抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权等等。

就保证人的无效和可撤销抗辩权而言，其存在的制度价值是对债权人利益和保证人利益的衡平保护。

    保证人的责任是为了担保主债务人履行其债务以实现主合同债权人利益，但是，当主合同的当事人以诈欺、胁迫或者恶意串通等手段诱使保证人提供担保时，对于债权人据该类主合同行使请求权的，保证人有权以主合同存在诈欺、胁迫或者恶意串通为理由行使抗辩权。我国《担保法》明确赋予保证人在该种情形下的抗辩权。《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。保证人的无效和可撤销抗辩权在性质属于毁灭抗辩权。[12]

此外，虽然不是保证人直接主张行为可撤销，而是应当由主债务人提出可撤销请求的，但是主债务人没有请求撤销，则保证人有权拒绝向债权人履行清偿。《德国民法典》第770条对此作出了规定：“主债务人有权撤销导致其债务发生的法律行为的，保证人可以拒绝向债权人清偿。”

    在罗马法中，有关保证人无效和可撤销抗辩权并没有直接的规定，但是，在公元前一世纪前半叶，罗马人已经注意到某些人的请求权之取得是违背法律的公平正义的，如果再机械性依市民法的规定给其以行使请求权的保护，则必然会是法律之宗旨被扭曲，只不过当时的市民法对此却没有作出规定，故此，裁判官在告示中创设了“诈伪抗辩权「exceptio doli」”。所谓诈伪抗辩权，是指对于请求权人基于诈欺或胁迫、或者乘人之危的行为而取得的请求权，因其在取得该权利时主观上存在着恶意，利害关系人得对其请求权行使抗辩之权。该诈伪抗辩权是针对非善意性诉讼所产生的行为之无效所采取的必要手段。诈伪抗辩权在很大程度上保护了受到诈欺、胁迫或危难被乘的人的权益。后来，在优士丁尼时代，法律注重对诚实信用原则的采纳，对因诈伪行为而取得的请求权，法律直接而又明确地规定不再给予保护，因而，旨在对市民法作出修正的诈伪抗辩权逐渐退出实体法的历史舞台，由实体法意义上的抗辩权蜕化为单纯的诉讼上的答辩[13]。如果我们仔细考察一下罗马法有关诈欺、胁迫行为的规定，可以发现：在早期罗马法中，并未将注意的重点放在诈欺和胁迫上，因为在早期罗马法所处的时代，民风淳朴，不善诈欺，甚至以诈欺为不齿行为，同时，早期罗马法以严格的程式化的缔约方式约束人们的缔约行为，从客观上起到了防止诈欺行为的功效[14]。但是，随着严格要式行为的减少，略式缔约行为的盛行，加之善良风俗的衰落，诈欺渐多发生。当时的罗马法法学家对诈欺、胁迫等行为进行了相当详细的理论分析。在罗马法中，诈欺（DOLUS FAUDUS）被认为是以欺骗的手法使相对方陷于错误或者利用相对方的错误达到设立不法行为目的不法行为，如造假象[15]、瞒真相、捏造事实等。胁迫（VIS、METUS）是以严重而迫切的祸患恐吓他人使之被迫与之缔结协议的行为，它具体表现为身体胁迫和精神胁迫，前为在表意人毫不自愿的情况下，强制其进行某种行为，如签字；后为有进行法律行为的意愿，但是其进行的行为不是其愿意进行的而仅是为避免某种危害的发生。胁迫在效力是无任何效力[16]。

    正是基于对诈欺、胁迫一类的行为之不法性的认识，罗马法法学家们和裁判官们运用解释法律之权和公布告示的途径，给受到诈欺、胁迫等不法行为侵害的人以抗辩权，除了我们前述的“诈伪抗辩权”之外，裁判官卡卢斯（GALLUS）创设了“诈欺之诉”以保护受到诈欺之人，使诈欺行为得以被撤销，受到诈欺之人有权得到相应赔偿，同时，该诉讼是一个附刑事之诉，受到诈欺之人可要求追究诈欺人的刑事责任。

    所以，尽管罗马法中并没有直接规定保证人对无效和可撤销行为的抗辩权，但是，对于债的关系中可能存在着的诈欺、胁迫等无效或者得被撤销的行为及其效力，罗马法给予了相当详细的规定。显然，罗马法的这些规定对近现代私法产生了法学理念和法律制度上的影响。

    就保证人的同时履行抗辩权和不安抗辩权而言，其存在的制度价值是注重保证人首先是一个债务人的判断。作为债务人的两个十分重要的旨在保护自己权益的手段，同时履行抗辩权和不安抗辩权发挥着重要作用。但是，我们必须注意到：与保证人的无效和可撤销抗辩权不同，保证人的同时履行抗辩权和不安抗辩权的行使必须有前提条件：同时履行抗辩权行使的前提――是在主合同没有约定何方先行履行义务的情况下，相对方没有履行自己的义务却要求被保证人或保证人首先履行义务的情况下；不安抗辩权行使的前提――是在相对方的财产状况发生恶化可能会影响被保证人利益时，相对方却要求被保证人履行义务的情况下。这一现象告诉我们两个信息：一是保证人虽然不是主合同的当事人，但是，鉴于他的保证人身份，当被保证人的利益可能遭受损害并因而会损害保证人利益时，保证人享有主合同中被保证人的抗辩权；二是虽然保证人不是主合同的当事人，而是单务性和无偿性并存的保证合同中的债务人，但是，当被保证人放弃抗辩权行使时，保证人的抗辩权并不因此而消灭。我国《担保法》第20条：“债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”。 这取决于保证人的独立人格性。当债务人的意思表示与保证人的利益是相冲突时，债务人的意思表示并不能成为保证人的意思表示。保证人的同时履行抗辩权和不安抗辩权在性质上属于延缓抗辩权。不过，在债权人财产状况发生恶化的情况下，其亦应当提供一定的担保，否则，此时的保证人之不安抗辩权的性质就是毁灭抗辩权。

    （二）保证人的专有抗辩权

    保证人作为主债务人的担保者，基于其人格的独立性，他享有一般债务人所不能享有的专有抗辩权，例如主债务擅自扩大抗辩权、主债务人擅自变更抗辩权、催告抗辩权、先诉抗辩权和保证期限抗辩权等。

    就保证人的主债务擅自扩大抗辩权和主债务人擅自变更抗辩权而言，其制度价值在于判断保证人与主债务人利益的牵连关系之法律定位。债权人与主债务人之间缔结的合同，作为保证合同的主合同，具有极为密切的法律上的牵连关系。由于这种牵连关系，对于主合同的当事人修改主合同的条款，导致主债务人的义务范围扩大，或者主债务人发生变更却没有征得保证人同意，则保证人尽管不是该合同的当事人，却有资格根据保证合同当事人的法律地位所享有的权利，对由于主合同条款变更所导致的自己保证义务范围的扩大或者由于主债务人的变更导致自己保证风险的扩大进行抗辩。

    就保证人的催告抗辩权和先诉抗辩权而言，其制度价值在于注重保证人是从合同中的债务人且是对主债务人不履行债务实施担保的判断。保证合同的缔结生效，并非当然意味着保证人必须首先向债权人承担债务清偿的责任，相反，当约定保证人是一般保证责任或者无论是根据法定或意定原因均非连带保证责任时，如果债权人撇开主债务人而直接催告保证人履行主债务人义务时，保证人有权抗辩，要求债权人应当首先对主债务人提出履行义务的请求，这即为催告抗辩权。我国《担保法》对催告抗辩权没有明确规定，但是在国外有相应的立法例，例如在《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对于债权人负履行债务的责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃采种抗辩利益，或保证人与债务人负担连带债务时，不在此限。”《日本民法典》第452条规定：“债权人请求保证人履行债务时，保证人得请求先向主债务人催告。但主债务人受破产宣告或者行为不明时，不在此限。”同样，当债权人在没有确认债务人没有履行能力或者没有对债务人提起诉讼要求其承担债务之前，如果首先向保证人提出履行债务的主张时，保证人有权拒绝，这即为先诉抗辩权。对于先诉抗辩权，不少国家的民法典中均要规定，例如：《法国民法典》第2022条规定：“保证人在最初被诉而主张应先向主债务人追索时，债权人应负追索主债务人财产的义务。”《德国民法典》第771条规定：“债权人试图对主债务人的财产进行强制执行但未成功的，保证人可以拒绝向债权人清偿。”《意大利民法典》第1944条亦规定：“保证人与主债务人对债务的履行负有连带责任。但是，双方当事人得约定，在主债务人履行债务之前，保证人不承担履行的责任”。不过，法国、意大利、日本的法律中对在该情形下享有抗辩权的保证人均设定了一个相当严格的附加条件，即保证人有义务指明主债务人用于履行债务的财产。

    我们注意到，保证人的催告抗辩权和先诉抗辩权的存在是附条件的，它要求保证人必须承担的是一般保证责任，如果保证人承担的是连带保证责任，则意味着保证人必须放弃催告抗辩权和先诉抗辩权。由此，可以这样说，保证人的催告抗辩权和先诉抗辩权的存在，与保证人行使其选择权有着较大的关联。选择权是合同法律关系中一项重要的权利，美国学者科宾认为，选择权是“在不同的备选事物之间作出抉择”之权[17]。从广义上讲，选择权存在于缔约、合同变更和履约的整个阶段中。在保证合同中，选择权在不同阶段的具体体现不同，例如缔约阶段的选择权体现为：欲成为保证人的缔约人有权根据债务人的资信能力和履约能力而选择是否成为他的保证人、有权选择保证责任的类型 、有权根据对债权人的了解而选择是否与之缔结保证合同。在合同变更阶段，保证人的选择权体现为：保证人有权根据合同存续期间发生的法定或者意定的得以修改合同的情形，选择是否主张变更合同某个或者某些条款。在履约阶段中，保证人有权根据自己的意愿，选择抗辩权的行使范围，例如在债务人放弃对债权人的抗辩后，保证人根据自己的判断和意愿，选择是否行使被债务人放弃但是自己却依然享有的抗辩权等等。那么作为保证人的催告抗辩权或先诉抗辩权是否享有，则取决于在缔结阶段保证人选择的一般保证责任还是连带保证责任。

    就保证期限抗辩权而言，其制度价值在于确定保证人在公平合理的期间内承担保证责任而不是给其附加无期限的负担。

    保证期限的存在有两种情形：一是当事人约定了保证期限，二是当事人没有约定保证期限，由法律直接规定保证人的承担其义务的期限。前者我们可以在《德国民法典》第777条第一款中看到：“1.保证人对存在的债务在一定期间内承担保证的，在债权人未依第772条的规定催告债权，虽无重大迟延地继续程序，但在程序终结后未立即向保证人发出请求其履行保证的通知时，保证人于规定期间届满后免除其保证责任。2.保证人不享有先诉抗辩的，在债权人没有立即发出通知时，保证人于指定期间届满后免除其保证责任。”

后者则可在《意大利民法典》第1957条中看到：“在主债期限届满后，保证人亦要承担责任，但是要以债权人在6个月内对债务人提出诉讼且对该诉讼给予持续注意为限。在保证人将对主债务的担保期保持在主债务的同一期间内的情况下，亦适用该规定。

　　我国法律对保证期限采取了应当和法定两种方式。如果当事人约定了保证期限且并没有被法律禁止，法律不干涉当事人的约定。如果当事人没有约定保证期限，则法律对保证期限给予直接规定。凡在约定或者在法定的保证期限届满后，债权人向保证人提出履行保证义务请求的，保证人有权抗辩。《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”

在距我们十分遥远的公元前二世纪，罗马人基于法“是善良和公正的艺术”[18]的价值判断，在《富里亚法》(Lex Furia)中作出了关于保证期限的规定：不论市民或非市民保证人，其保证责任以债务履行期届满后的两年为限，如债权人在两年内不提出主张，保证人的责任即行消灭。[19]当我们的视线从《富利亚法》的这项规定扫描到现代私法的有关规定上时，很明显，一根历史的长线将它们紧紧地联系在一起。

   （三）保证人的抗辩权之限制

    自然法的理性告诉我们，任何权利的范围如果过于膨胀，其性质即会发生恶性变化。从一定角度上讲，范围恶性膨胀之权利的行使，较之不履行义务的行为所给他人权利造成的损害是有过之而无不及。鉴于此，对保证人抗辩权给予必要限制依然是体现法的“善良与公正”。对于保证人抗辩权的限制，除了法律对一般债务人的抗辩权所给予的限制同样适用保证人以外，不少国家的法律同时还专门针对保证人先诉抗辩权的限制进行了规定，其表现为：第一，基于保证人的意思表示所产生的先诉抗辩权效力消失。凡保证人在缔约时明确抛弃先诉抗辩权的，其不得再行使先诉抗辩权；第二，基于法律的直接规定所产生的保证人先诉抗辩权效力被阻却。它具体分为两种情形：1）虽然保证人没有抛弃先诉抗辩权的意思表示，但是当债权人对主债务人的权利追诉因设定保证后的主债务人的住所、营业所发生变更而受到重大妨碍时，保证人先诉抗辩权的效力依法律的直接规定被阻却；2）虽然保证人享有先诉抗辩权，但是因债务人进入破产程序，或者因任何其他足以使债权人有理由认为强制执行主债务人的财产依然不会实现其债权利益时，保证人先诉抗辩权的效力被阻却。[20]

    三、我国担保法中保证人抗辩权的制度完善

    不容质疑，我国《担保法》对保证人抗辩权的规定是较为详细的，但是，依然存在着一定问题，其中在学界最为有争议的是当保证与担保物权同时存在时，债权人并没有放弃担保物权的利益，但是却首先要求保证人承担责任，那么，保证人是否有抗辩权，如果有抗辩权，则该抗辩权的条件和范围是怎样的？学界对这些问题的争议，不仅具有重要的理论价值，而且对实务操作亦是十分重要的。我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”在这个条款中，我们得到两个信息：一是在大陆法系各国均有的通行规定，即债权人放弃物的担保之效力扩展至保证，在物的担保的范围内保证责任亦消失[21]。二是在同一债权上有保证与物的担保同时并存时，保证责任仅涉及物的担保之外的债权部分。这项规定表面看来十分清楚，但是仔细分析却存在着漏洞。即在同一个债权上，保证与物的担保存在着同时设定和非同时设定的不同情况，那么，在请求履行债务时，是债权人享有选择权――选择请求物的担保人清偿债务或者由保证人清偿债务，还是保证人享有抗辩权――仅在物的担保不足以清偿的情况下由保证人清偿？对此，学界的见解不同，对该种情形下的保证人抗辩权，有肯定说、否定说和顺序说。肯定说认为：依民法理论上物的责任优先观点，无论担保物是否为债务人提供，只要债权人享有担保物权，其效力应当优于人的担保；同时，法律规定债权人放弃物的担保，保证责任随之消灭，证明保证是对物的担保的补充，故在债权人主张担保物权之前，保证人享有先诉抗辩权。否定说认为：债权人先行使担保物权的情况仅发生于物归债务人所有的情形。保证人与提供担保物的第三人在民法上没有地位的差别，他们均享有代位权，物的担保与人的担保均具有对债权的补充性，没有先诉后诉之分。故债权人有选择由提交担保物的第三人或者由保证人清偿的权利，相反，保证人没有先诉抗辩权[22]。顺序说认为：《担保法》的这项规定没有区别保证设立的时间先后，一律认定保证只能担保物的担保以外的债权，未免有失公允，对物的担保人不利，并提出建议：当事人有约定的按约定，无约定的由设立在先者先清偿债务[23]。

    我认为对这个问题的分析，首先应当是制度价值的分析，即确定担保的目的是使债权人的利益不会因债务人的不履行债务行为而遭受损失，而确定保证人抗辩权的目的是使保证人的负担范围应当适度确定，超过这个度，保证人有拒绝请求的抗辩权。从这个分析视角出发，我们可以对物的担保与保证并存的情况进行具体考察以判断在该情形下保证人是否有权对债权人没有主张物的担保而首先主张保证利益进行抗辩。

    就债权担保范围而言，存在着两种情况，一是物的担保涉及部分债权，保证则涉及其余部分债权；二是物的担保涉及全部债权，同时保证也涉及全部债权。在第一种情形中，保证人肯定对债权人请求首先保证利益没有抗辩权，因为问题的关键是保证人的确负有保证责任，而债权人请求权行使的时间先后对此没有任何实质性影响。在第二种情形中，则确实需要考虑保证人是否享有抗辩权的问题，因为当物的担保与保证同时完整性地对同一个债权提供担保，在实施担保行为时，则有由谁实施？谁先实施的问题。从物的担保与保证设定的功能而言，显然，物的担保较之保证有着更可靠的保障功能。罗马时代的法学家彭波尼曾经明确指出：“以物担保比以人的具有更强的保障性。”[24]因为保证是一种允诺，没有任何的物质利益直接被债权人所控制[25]。但是，我认为，当物的担保与保证同时完整性地为债权提供担保时，它们各自的保障功能是大是小已经不重要，重要是使它们同时并存于同一个债权的目的是在最大程度上实现债权利益、在最小范围内降低债权利益得不到实现的风险。因此，在该情形下，保证人抗辩权依具体情形而具体分析：1）在当事人对物的担保与保证同时并存时如何实施担保行为有约定的存在，依约定处理。如果约定物的担保实施在先，则面对债权人首先实施保证责任的请求，法律应当赋予保证人以抗辩权；如果相反，则保证人没有抗辩权。2）在当事人没有约定的情况下，应当依设定物的担保或保证的时间先后来确定保证人抗辩权。当物的担保设定在先时，法律应当赋予保证人打开债权人首先实施保证承担保证责任的抗辩权；当保证设定在先，物的担保设定在后时，保证人没有抗辩权，相反，债权人有选择权，既可要求保证人首先承担保证责任，也可首先要求实现物的担保利益。

    概括之，在物的担保与保证同时并存时，当事人对保证人抗辩权有约定的，法律应当支持。在当事人没有约定的情况下，保证人抗辩权发生的条件之一是物的担保与保证同时均完全覆盖整个债权；条件之二是保证的设定在物的担保之后。

    结论

    在担保制度中，保障债权人利益是其根本目的，但是，任何法律制度必须牢牢建立在是任何社会普通成员的利益均能够“各得其所”的价值判断上，因此，保证担保中如何认识、架构和规范保证人抗辩权制度，同样是十分重要的。对保证人抗辩权制度的理性分析，不仅基于制度的现实性，更是基于渊源于罗马法发展于近现代私法的法学理性和权利观念。

                                           （完成于1999年8月）