专题讲座：共识与分歧——评现有三部物权法草案建议稿／征求意见稿

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 报告地点：厦门大学模拟法庭

 报告人：柳经纬教授

 报告时间：2002年5月12日

 记录及整理：杨垠红

 大家好，当前我国民事立法正进入一个非常关键的时期。在今年四月初，我和徐国栋教授到北京参加一个学术会议，它是由德国阿根纳基金会和中国社科院法学所联合举办的关于中国民法典问题的一个学术讨论会。从这个会议上我得到这么一个信息：今年1月份全国人大有关部门在京召集了部分学者，布置了民法典的起草任务，在京学者加班加点按照各自分工负责起草工作。如果大家关注网上信息的话，在北大法律网站以及中国人民大学民商法律研究中心的网站上都可看到部分草案的建议稿。这次会议上，民法典几个主要部分的起草者介绍了各自部分的基本内容，起草者力争在今年年底将民法典草案提交给全国人大常委会。从这个情况看，国家是决定加快民法典立法步伐的。这对于我们从事法律工作的人来说应该是件好事，对于我们国家来说，应该是一件大事。民法典涉及到社会生活方方面面，它关系到我们每个人的利益得失，关系到国家法治建设的完善，所以民法典的制定在我们法律生活中是一件非常重要的事．我们回来以后大体上有这么一个想法：虽然我们没有直接地参与民法典的制定，但也许我们可以从某一点上提出自己的看法，供立法者参考，我们从事民法研究的人（包括在坐的）都能发挥一定的作用。后天晚上徐老师做的报告也是关于民法典的问题，此外我们也将争取一些学者到我校开设相关的讲座。现在先回到今晚议题。

在四月初的会议上我们得知：原来准备单独制定的物权法不准备继续下去，而是把它纳入民法典的制定中。不论将来是单独制定物权法，还是在制定民法典时一并考虑，这都与当前已有的三部物权法建议稿有关，所以今晚我们的议题是关于三部物权法建议稿的分歧和共识。

第一部建议稿是1999年社科院法学研究所梁慧星教授主持的、中国物权法草案建议稿课题组负责起草的《中华人民共和国物权法草案建议稿》，我们简称为社科院建议稿。这个建议稿连同立法理由说明已于2000年由中国社会科学文献出版社正式出版。第二部建议稿是中国人民大学民商法律研究中心王利明教授主持的《中华人民共和国物权法草案建议稿》，我们简称为人大建议稿，这个建议稿连同其基本说明已由中国法制出版社正式出版。这两部建议稿都是学者建议稿，反映了学界对制定物权法包括物权法的体系、内容、具体制度设计等等方面的基本意见。除了学者两部建议稿以外，2002年初全国人大常委会法制工作委员会也提出了一部《中华人民共和国物权法草案征求意见稿》，我们简称为征求意见稿，该征求意见稿已正式下发到各立法机关、高等院校广泛征求意见。也就是说，到目前为止，我们看到的公开出版的是两部建议稿，还有一部是立法机关提出并下发征求意见的征求意见稿。为了说明方便，我们都把他们称作建议稿。

在我国民商事立法的许多领域里面，都有了专门的立法，如：亲属法领域中有《婚姻家庭法》，继承法领域有《继承法》，合同法领域有1999年的《合同法》，在商法领域中有《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《信托法》、《证券法》等，唯独欠缺的是物权法，因此物权法的制定是民商法完善的重要标志。我国立法机关原先考虑要制定《物权法》，也是考虑到其他领域中已有了专门的立法。物权法制定后，进一步的工作就是如何使他们协调，合并整理为一部完整的民法典。现在制定民法典只不过将这些工作压到一步到位。那么对于这三部物权法建议稿我们应如何看待？三部物权法建议稿中有哪些不同或相同的地方？这是我们今晚要重点谈的内容。物权立法涉及到物权的方方面面，要将物权法里所有问题给大家一一介绍，今晚的时间不允许，我本人能力也不够，所以今晚我只是针对三部物权法建议稿有哪些已经取得了共识，有哪些还存在着分歧，这个分歧是指比较重要的分歧，谈一些个人的看法，这些看法不一定很成熟，比如说在物权行为理论方面的论证似乎太简单了一些。但我还是愿意将我的初步研究成果拿出来跟大家共享。

我们先谈一下共识问题，它包括两个方面。第一个方面是我国物权立法的理论准备和立法基础。三部物权法建议稿都在不同程度上吸收了我国当前物权法理论研究已经取得的成果，吸收了我国现有立法中有些比较成熟的制度，所以在谈三部建议稿时，有必要对我国物权法的理论准备和立法基础上所取得的共识做些介绍。

首先，我们谈物权法理论研究上所取得成就。从恢复法学教育以后，我国民法学研究和教学在物权法领域里面，走过了一个从无到有的过程。由于受前苏联民法学的影响，80年代初以前，我国民法学教学中存在着“重所有权，轻物权”的现象。查80年代初出版的民法学教材，其中只有关于所有权的介绍，没有关于物权的介绍。到了80年代中期，开始有些教科书对物权给予适当的介绍，但是它的分量是非常可怜的。举个例子，1987年修订出版的佟柔教授主编的《民法原理》，作为民法专业法学教学的通用教材，仅有一节他物权，而且处于所有权中的最后一节，总共字数不到6200字。所以可以说，整个80年代民法教学的基本状况是：除了介绍所有权以外，关于物权一般理论及他物权的介绍是非常可怜的。到了80年代末、90年代初，学界开始重视物权的理论研究和教学，90年代出版的民法学教科书基本上都有关于物权的介绍，用物权取代所有权，对物权理论作了比较完整地介绍。对物权法理论上的重视大体上体现为以下几个方面：1、90年代以来出版了许多系统介绍物权法的民法教科书，还单独出版了物权法教科书，这也包括我们自己编写的教科书。2、出版了关于外国物权法的著述或者译著以及我国台湾学者关于物权法的著述。3、出版了一批研究专门物权法的成果，比如说，关于建筑物区分所有权、土地权制度、担保物权等等专门的研究成果。4、发表了一系列具有较高水准的物权法基本理论的论文，比如说，在物权的具体问题如物权法的三大原则、善意取得制度、占有等等中都有相当的论著发表。我稍微查了一下，在梁慧星教授主编的《民商法论丛》第1－16卷上发表的物权专题论文就有30多篇。5、部分法学院单独开设了物权法课程。据我目前所掌握的信息，吉林大学和厦门大学已将过去民法学课程由一门课程分解为民法总论、物权、债权、亲属与继承四门课程。由此可以看出理论研究方面已取得的巨大成果，这为我国目前物权立法奠定了非常重要的理论基础。

其次，从立法的角度来看，随着我国土地制度的变革，也就是80年代后期开展的土地出让运动，土地商品化利用得到了确认，由此土地上除了所有权以外其它物权的设立开始得到了承认。这一方面我们取得的立法成就主要是：1、1988年宪法修正案之前，我们宪法规定禁止土地买卖、出租或者以其他方式非法转让，即土地上商品化利用是被禁止的。1988年宪法修正案明确规定土地使用权可以依法转让，土地商品化利用首先是土地使用权作为独立的财产权得到确认，那么随着土地使用权得到确认，土地抵押权也得到法律确认，与此同时农村土地使用权、农村宅基地使用权、农村土地承包权、乡镇企业土地使用权等都在不同程度上得到法律确认。2、1990年国务院第55号令《城镇土地使用权出让和转让条例》、1995年生效的《城市房地产管理法》、1999年修订《土地管理法》对土地使用权、土地承包权、土地使用权抵押给予应有的规定。3、担保物权方面，我们知道1986年《民法通则》规定了债的担保，但是债的担保位置处于债权这一章，也就是说，立法者将债的担保作为债的制度加以规定，而不是作为物权制度加以规定，而且在1986年的《民法通则》中抵押和质押是不分的，都叫抵押。1995年我们通过了《担保法》，《担保法》尽管仍带有债权制度的色彩，但是《担保法》中关于物的担保规定，基本上满足了担保物权的要求，也就是说通过1995年《担保法》的制定，我国在担保物权立法方面已比较完善。

三部物权法建议稿都不同程度地吸收了理论研究的成果，比如说，关于物权基本原则：物权法定原则，公示、公信原则，一物一权原则，三部物权法建议稿都基本接受，尤其是物权法定原则和公示、公信原则在三部物权法建议稿中规定得非常明确；再比如说，物权的效力问题，物权的优先效力，物上请求权问题，三部物权法建议稿也作了规定，这方面的事例我就不多举了。

三部物权法建议稿对立法成就的继受也是非常明显的，这主要集中在三项制度上：第一是关于土地使用权制度，三部物权法建议稿所作的规定基本上反映了现有法律关于土地使用权的内容，第二是关于农村土地使用权的内容，《土地管理法》中对农村土地承包权作了基本规定，在三部物权法建议稿中也都规定了土地承包权，其做法与现行法律的做法大致接近，只不过在物权法建议稿中明确把土地承包经营权当作物权加以规定。第三，在担保制度方面，三部物权法建议稿中的担保部分主要是对现行《担保法》的继受，但也有一点区别，在社科院建议稿中有关于让与担保的规定，而现行《担保法》中没有让与担保的规定。从立法成就上看，三部物权法建议稿都对现行立法成就加以吸收，并进一步加以完善。

第二个方面是关于我国物权立法的基本思路问题。从民法史的角度看，《法国民法典》没有对物权、债权加以区分，没有独立的物权制度。《法国民法典》的体例是人、物以及财产权的取得三编，它关于债权、物权的规定是混杂在一起的。《德国民法典》以体系的科学和概念的准确为特征，立法体例分为总则和分则，在分则中将物权单独作为一编，明显与债权区分开来。德国民法中规定的物权制度从我们今天来看大体包括了四种：所有权、用益物权、担保物权、占有。对于《德国民法典》的体例到底如何看待，学界有不同的看法，比如徐国栋教授鲜明指出《德国民法典》的体例不见得很科学，他更多地主张法国民法典的体例。无论学界对《德国民法典》的这种体例有何看法，但不可否认我国民法学包括物权法的体例都深受德国民法模式影响。目前为止，我们出版的教材，无论是民法学教科书还是单独的物权法教科，都基本采用了德国民法模式。应该说影响我国民法学的来源主要有两处：一大来源是前苏联民法学，今天我国民法学中很多是前苏联学者带给我们的。比如说，在民法学中讲基本原理的问题。第二大来源是经过德国到日本、再到旧中国民法（包括现台湾）的体系。无论是受哪种影响，追根朔源都可以回到德国，其实苏联的民法学体系、学理也是德国式的。我国民法学包括物权法理论都深受德国影响，这在三部物权法建议稿中都反映得非常明显。三部物权法建议稿的内容都分为五块：第一关于物权基本原理的一般规定，第二是所有权，第三是用益物权，第四是担保物权，第五是占有。关于物权原理的基本规定可适用于各部分，就物权制度体系来说，它由所有权、用益物权、担保物权、占有四块组成。这与德国、日本、台湾的体系基本相同。第二点共识是三部物权法建议稿都接受了德国法体系这一传统，这也是民法学界的共识。

但德国法这种体系目前受到了批评，主要来自于中国社科院法学研究所的郑成思教授对我国制定物权法提出的批评意见。他的观点认为我们应该制定财产法而不是物权法。97、98年他就在一些杂志上发表文章对物权观点提出批评，如他在《河南省政法管理干部学院学报》1998年第2期发表了《知识产权、财产权与物权》，他后来提出的观点都与之有关系。郑先生主张的理由主要有两点：第一，他认为从德、日引进的物权概念，首先是界定物，然后才是权利，所以他认为德日的做法是“见物不见人”。并且他批评物权只看到人对物的关系，而没有看到法律调整对象是人与人的关系。把法律调整对象看作是人对物的关系，早已受到批判，因为按马克思主义理论，法律调整的对象是社会关系，社会关系是人与人之间的关系。第二，今天财产的形式已经越来越多样化，知识产权、无形财产在财产中所占的比例越来越大，一个国家要制定财产的基本法就不能无视知识产权这些无形财产在社会财富中所占的比例，但是物权法却不能反映社会财富的这种变化。因为物权界定的物是有体物，不包括知识产权。所以郑先生认为作为一个财产的基本法，如果只制定物权法的话，不能反映社会财富的变化。因此他主张制定财产法，财产法调整的是人与人之间的关系，财产的概念广，包括传统物权法中的物，还包括知识产权和其他财产形式，如股权。郑先生的观点提出后，引起了学者很大的反响，梁慧星教授在民商法网站上发表了长篇的文章，对郑先生的观点提出批评，而且言辞激烈。王利明教授在《人民法院报》上也发表文章阐述自己的观点。徐老师也组织了几篇文章在《法学》上发表。我们系民商法教研室特别为此开了一次小型的讨论会。那么如何看待是制定物权法还是制定财产法呢？我认为应制定物权法，主要针对郑先生的主张讲两点理由。

 第一、郑先生讲从德国、日本引进物权这概念，是见物不见人，但法律调整的对象是人与人之间的关系，而不是人与物之间的关系。关于这个问题的讨论，我是记忆犹新的。80年代初我读研究生的时候，我们那届研究生只有三个，我们三人就曾讨论过对“民法调整对象是人与人之间的关系”的理解，特别在涉及财产权时，如何理解调整的是人与人之间关系而不是人与物之间的关系。我国民法学受前苏联的影响，有一个习惯，在民法学中凡是提出我们自己的观点的时候，总是要拿我们的观点与资产阶级民法学的观点作对照，比如说，1983年《民法原理》在谈到法律关系的本质时说到：“民事法律关系是社会关系，体现的是人与人之间的关系，而有些资产阶级学者常常把某些法律关系说成是人与物的关系。例如他们简单地把所有权关系归结为人对物的支配关系，其实所有权关系是因为物的占有而发生的人与人的关系。”过去我们在表述一个观点时，有一个习惯，就是把对立观点视为资产阶级的观点。这是一种阶级斗争的观念，如同毛泽东同志说的“凡是敌人反对的，我们就要拥护；凡是敌人拥护的，我们就要反对。”（全场大笑）今天看来认为“所有权关系是对物关系”是阶级学者的观点，这是一个误解。根据介绍，在物权中，提出对人关系说的，是德国学者萨尼维和温得萨德，他们应当属于资产阶级学者，所以提出对人关系学说不是社会主义学者特有的，资产阶级学者早就提出了，所以硬咬定对物关系学说是资产阶级学者的观点不太客观。在理论研究中，若按阶级斗争观点常常会有个思路，即树立一个靶子，针对它提出自己的观点。这是80年代背景下理论研究的习惯。（全场笑）所以我个人认为尽管这个研究习惯不好，但80年代民法研究对象中涉及物权方面的讨论已经解决了这一问题，不存在把物权关系看作人对物的关系，所以梁慧星教授在他的论文中大量引用了民法教科书并指出，你看，有哪本教科书是讲人与物的关系呢？都是讲人与人之间的关系，郑成思先生的观点有失偏颇，他认为把“物权法调整对象看成是人与物的关系”的观点套在我国民法学者身上是不公平的。接着郑成思先生在民商法网站上发表了一个反驳短文：“不对，我拿证据给你看，如梁慧星教授《民法总论》中有一句话讲得就是人与物的关系。”这一问题上，我个人认为我国民法学界没有人主张物权法调整对象是人与物的关系，但将物权法调整对象界定为人与人的关系，是德国学者首创的，不是我们的创新。

 第二，关于财产、物的概念。郑先生认为财产是一个开放性的概念，而物是封闭性的概念，财产形式越来越多样化。这点我认为是对的。随着社会的发展，财产形式会越来越多样化，比如说，知识产权在古代罗马时代没有，股东权利、股票在公司出现之前没有，近代营业权也成为一种财产形式，传统物权概念是无法涵盖这些财产形式的，因为物的概念具有局限性，已被明确界定为有体物。但我们不能因此否定制定物权法，主张制定财产法。原因是：不同的财产形式从法律上如何去界定它，包括财产权的取得、移转、终止等等，都有不同的规则。比如说在物的界定方面，原则上不需要太多的法律设计。但一项发明却需要法律的具体界定，发明经申请获得专利才能成为一项财产。所以有形财产与无形财产之间存在着巨大差别。同样是无形财产的，比如说专利权与商标权、商标权与著作权、著作权与专利权，它们之间也存在着很大的差别。至于股权，反映了公司或企业的财产关系，又是另外一个规则。像企业的商号、企业的名称权，又是一种规则。用一部法来规则所有的财产形式能不能做到？我看是不能，就是用一部知识产权法来规定三种知识产权都无法做到。而且把所有财产形式都融入一部法律，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，到目前为止都不存在这种先例。尽管在有些大陆法系国家民事立法中有财产权概念，但是它关于财产权部分的内容基本上是关于物权的。所以从立法技术上考虑，我们很难做到把不同形式的财产都融入一部法律。因此立法上应当采取的策略是根据不同形式的财产作不同的规定。我们不能寄希望用一部物权法解决所有的财产问题，物权法主要解决有形财产问题，而股权所反映的企业财产关系则由公司法调整，把对所有财产形式的规定融为一法，大杂烩，没有必要，还给立法增加困难。

我个人认为当前要制定物权法而非财产法，还有一个考虑是在财产的其他领域中已经有了相应的立法，如专利、商标、著作都有专门的立法，企业财产关系问题有《公司法》，其他财产关系问题还有待于将来其他立法去解决，尤其是单部法律去解决，恰恰由于在其他财产领域都是专门立法，而在物权领域却十分薄弱，但物权又是财产中最为重要的，所以制定物权法只是专门解决有体物、有形财产的问题。因此，对于第二个方面，我个人认为三部建议稿所采用的德国式的物权立法的思路应当坚持。

下面谈一下三部物权法的若干理论分歧。三部建议稿尽管存在以上两个方面的共识，但是他们之间仍然有一些分歧，但这种分歧并不是说三部物权法都不同，而是有时候其中两部是相同的，另一部不一样，有时候又是另两部相同，这一部不一样。那么就分歧问题，我捡其重要的几个方面来谈。

第一个是关于所有制的分类问题。在民法中关于所有权的分类，或者说是基本分类，有两种：一种过去叫做大陆法系资本主义国家的基本分类，采取的是动产和不动产的划分法。这种分类法的主要原因在于：动产、不动产在物权公示、公信原则方面存在着差别。第二种分类法是传统的社会主义国家关于所有权的分类，按照所有制来划分所有权，即所有制的分类法，将所有权分为国家财产所有权、集体财产所有权、公民个人财产所有权，这在我国民法学中应该说是根深蒂固，到现在为止，我国目前民法学关于所有权也采用这种分类，包括我们主编的物权法也是沿用这种分类。那么三部物权法关于所有权的分类存在着什么样的分歧呢？那就是两种分类法都有体现：社科院建议稿采取的是动产和不动产的分类法，它舍弃了所有制的分类法，其理由是：在建立社会主义市场经济体制的今天，我们对不同所有制的所有权应当采取平等确认、一体保护的原则，也就是说在法律上不再区分国家财产、集体财产或者个人财产，凡是财产都受法律同等的保护。但是人大建议稿和征求意见稿仍然保留关于所有制的分类法，将所有权区分为国家财产所有权、集体财产所有权、公民个人财产所有权，其主要理由是：在我国社会主义市场经济体制下，以公有制为主体、多种经济成份并存，公有制为主体，表明在我们的财产制度中公有财产仍然是非常重要的，法律上给予专门的确认是有必要的。在所有权分类方面，社科院建议稿和人大建议稿、法工委的征求意见稿存在着比较大的分歧，如何看待这种分歧呢？我国物权立法应该采取哪一种思路、哪一种分类？对这一点，我们必须对所有制分类法之所以产生以及它在今天的法律上意义如何，做一些分析。

在传统的社会主义国家，民法学理论之所以采取所有制的分类法，是因为社会主义国家的生产资料所有制是社会主义公有制，它强调公有财产具有法律上的特殊性。与这种观念相并列的是另一种观念即排斥私有财产，歧视私有财产，我们知道，在传统的社会主义国家里面，普遍存在着这种情形：控制个人财富的增长，对公民个人财产加以严格的限制，强调公有财产的特殊性。比如说，国家财产的保护上不适用诉讼时效的规定，再比如说，在财产的界定上，强调国家所有权主体的唯一性和客体的广泛性，即任何财产都可以成为国家财产，不受限制。那么对于公民个人财产呢？严格地加以限定，比如说，宪法中规定公民个人财产只有储蓄、房屋之类，被定死，就那么几项。在财产取得方面，比如说，拾得物采取国家取得主义，拾得物在无人认领的情况下归国家所有。还有呢，不承认先占取得，把传统民法认为是无主的财产大多认定为归国家所有。这是国家财产优越性的一种体现。这种观念在过去来说是根深蒂固的，也符合那个时代的社会主义经济条件，但是在我国经济体制改革以后，社会经济条件已经发生重大变化，与此同时，我国社会观念也发生了变化，也就是说，虽然我们仍以公有制为主体，但非公有制经济在法律上地位逐渐得到确认，拿这几次宪法修正案对非公有制经济的规定来说，早先时候规定它是社会主义公有制经济的必要补充，到1999年宪法修正案的时候，就明确了它是社会主义公有制经济的重要组成部分，地位就不同了，而且一些社会团体又提出要修宪，即要求在我国宪法中规定私有财产也是神圣不可侵犯的，这个呼声应该说是越来越高。另一方面从邓小平建设有中国特设社会主义理论来说，建设有中国特设社会主义理论有一个基本要点，一个非常形象的说法，就是鼓励部分地区、部分人先富起来，然后走共同富裕的道路。这怎么理解呢？我个人理解是鼓励个人财富的增长，而不是限制个人财富。今天大家看到，我国经济发展是鼓励个人财富增长的，这已经到了那种可能比有些资本主义国家更加典型的程度。只要能赚钱就好（笑）。唯利是图，这种观念在我们国家正逐渐在形成。我们可以看一下，人大建议稿和征求意见稿中关于个人财产的规定，或者换一句话，关于国家、集体、个人财产的规定，从它的内容看，我个人认为这个规定是没有必要的，对此简单地谈两点。从人大建议稿和征求意见稿中关于三种类型所有权的规定来看，几乎没有什么新的东西，完全是我国现行法律，比如说宪法、国有资产法等法律的重复，没有什么新内容。它主要规定哪些财产归国家所有，国家财产怎么管理，集体财产也是如此。关于公民个人财产，在征求意见稿中，体现在第61条、第62条。第61条规定了私人的生活资料所有权，第62条规定了公民的生产资料所有权，只是罗列了个人财产是哪些，大家看民法教科书，目前关于三种所有权的介绍，大体就是这些内容。这些内容是否有必要在物权法中规定呢？我认为没有必要。物权法主要解决什么问题？一是物权归属的问题，二是财产利用问题, 物权立法中应大量规定财产权利如何设定、转移、终止这些规则。关于所有权的客体范围，物权法中只要规定哪些只能专属于某个主体的财产归谁所有即可，比如，土地归国家或集体所有，这个应当在物权法中加以规定，因为不动产首先是土地，所以在不动产所有权中规定土地归国家、集体所有就完了。关于公民个人财产的规定，我认为今天我们应该确定这样一种观念，除了那些应当专属于国家、集体所有的财产外，其他任何形式的财产都可以成为公民个人财产。要提倡这样一种观念，鼓励个人财富增长而不是限制个人财富增长。征求意见稿第61条、第62条的规定，我认为它有一种挂一漏万之嫌，而且还有限制个人财富增长之嫌。因为它是这么规定的，第61条：私人对其依法取得的工资、奖金、房屋、生活用品等生活资料享有所有权；第62条：私人对其依法取得的劳动工具、原材料等生产资料享有所有权。它采用列举的方式，列举公民个人财产。我觉得不对，不应该是列举，只要法律上非专属于国家或集体所有的财产都可以成为公民个人财产，所以没有必要对公民个人财产范围做出具体的界定，这才符合我们国家社会发展、观念变化的趋势。因此在关于所有权分类这个问题上，我比较倾向于社科院建议稿的分类，主张废弃所有制分类法，但因我国以公有制为主体，有大量财产属于国家所有，而且有些财产属于国家专有，那么这些财产上有需要特别加以规定的，应该由国有资产管理法去解决，而不应该在物权法中加以规定。

分歧的第二个方面是关于企业财产权是否纳入物权法的问题。三部建议稿对此的态度是不同的。社科院建议稿没有规定企业财产权，人大建议稿和征求意见稿都在所有权中规定了企业财产权，比如关于国有企业财产权，它在国家财产权中加以规定，集体企业财产权在集体财产中加以规定。关于企业财产关系问题，我们前面已经提到不同形式的财产应由不同法律来规定，这里不宜发生立法的错位。有关企业财产的问题，我主张应当由企业法，主要由公司法规定，不宜由物权法加以规定，在物权法中规定企业的财产权这是立法上的错位。为什么这么说呢？原因主要是两点：第一，企业财产关系界定的是股东与企业之间的关系，股东与企业的关系按照公司法规定，它的产权模式是股权－法人财产权。股东将财产投入公司以后取得的是股权，投入公司的资金由公司独立支配，公司取得了独立的财产权，是这样一种关系，这种关系显然不能放在物权法中加以规定，因为物权法主要解决的是财产归属问题，那么企业财产的归属如何呢？如果单纯从企业角度来说，当然属于企业，如果我们把企业当作法人看待，有没有必要专门规定呢？没有必要，因为物权法中没有专门一项关于法人财产的规定。若在物权立法中规定国有企业、集体企业的财产，那么那些非公有制经济形式的企业财产又在哪里呢？对它们的财产物权法不加以规定，是不是一种不平等的对待呢？所以关于企业财产权的问题，我认为不宜在物权法中加以规定，因为物权法强调的是一般物权的取得、保障问题，而不是针对某一个主体，这是第一个原因。第二个原因是把企业财产纳入物权法是不对的。因为企业财产具有多种形式，具有多元性，它可以是所有权，也可以是他物权，可以是债权，还可以是知识产权，或者是企业字号、企业商号权，如果企业对外投资的话，它还享有股权，股权也是企业财产，所以企业财产形式是多样化的，那么把这些东西都放在物权法中规定，又出现了把不同的财产形式融为一体的不科学。之所以两部建议稿把企业财产权也就是国有企业、集体企业的财产放在物权法中加以规定，有一个原因，我个人称之为所有制情结。（全场大笑）就是说，这是国有企业，这是集体企业，所以他们的财产具有特殊性，这其实与前面我们讲的按所有制形式划分所有权是相联系的。这是分歧的第二个方面即企业财产权问题不宜纳入物权法。

第三个方面是关于自然资源使用的权利，或者叫做自然资源利用权。所谓自然资源利用权是指这些权利：探矿权、采矿权、狩猎权、取水权，还有养殖的权利等等，就是对于除土地以外其他自然资源的利用权利。在传统的大陆法系国家，有关自然资源利用的问题不在民法典中规定，而是在单行法中规定，比如说，采矿权或者说是矿业权，在矿产法中加以规定。这些权利的性质如何呢？我们知道传统民法将这种权利叫做“准物权”而不是物权，因为按照严格的物权法定原则，只有民法典规定为物权的才能是物权，没有规定的不得为物权，这些权利在其它法律中规定，而不是在民法典中规定，所以它们不是物权，但这些权利与物权在许多方面存在类似之处，可以适用物权的原理加以确定和保护，它们是两个性质相近的事物，所以传统民法采取了“准物权”的处理方式。但是在我们三部物权法建议稿中，人大建议稿和征求意见稿将自然资源利用权作为用益物权加以规定，社科院建议稿中没有规定，这又是一个区别。那么，自然资源利用权该不该在物权法中加以规定呢？学者有不同看法。《民法通则》第５章第1节“财产权和其他与财产有关的财产权”中规定了采矿权、养殖权，这些是自然资源的利用权利。因此有学者这么认为，虽然《民法通则》第５章第1节没有采用物权这一概念，但实际上它规定的就是物权，所有权是自物权，其他与财产有关的财产权属于他物权，故《民法通则》已经将自然资源利用权作为物权加以规定了，所以他们提出在我们将来物权立法中应把自然资源权利纳入其中。此外，在许多民法教科书中，也有将自然资源利用权纳入物权法的理论体系，但有些学者不支持这一主张。那么对这个问题我们应该怎么去看待呢？

我个人认为应当由资源法去解决自然资源利用权的问题而不是物权法，理由有这么几点：第一，自然资源的利用情形非常复杂。它的权利状态多种多样，涉及的法律也非常复杂。比如说水资源的利用，它包括生产、生活用水，防洪、排洪、分洪、泄洪，还有调水、水资源保护、污水处理等等，有些属于环境保护法来加以规定，有些属于防洪法来加以规定，有些属于水利法加以规定，有些由水法来加以规定。第二，随着社会发展，保护自然资源和可持续性发展的问题日益受到国家、社会的重视。因此自然资源的利用应当纳入专门的资源法的领域，而不是民事法领域。民事领域与自然资源利用领域的立法价值取舍不同，在民事领域，鼓励的是个人财富的增长、个人权利的保障。资源法中强调的是资源的保护和可持续性发展，自然资源应当由专门的资源法解决。第三，自然资源利用权的取得、行使有很浓厚的行政色彩。比如：渔业权、水权、狩猎权、采矿权、探矿权的取得要经过行政审批，这与一般动产、不动产的取得不同，而且这些权利的行使要接受行政管理，例如水资源方面，你有取水的权利，但在取水过程中你要保护水资源，要接受相应的环境保护机关的监督，要通过行政手段来处理相关问题。第四，与一般的物权相比，自然资源利用权只是表明权利人获得权利的某种资格而不是某种现实的权利。如取水权仅表明你拥有取水的权利，只有你到河边去打水时才体现出这一权利。这与物权不同，比如说这瓶矿泉水是我的，我享有所有权，我有权支配、处分，但是取水权呢，我可以到河边取水并不意味着我对这条河流或河流的这个区段有支配权。所以从法学原理上来说，自然资源利用权与一般物权不同。第五，人大建议稿和征求意见稿中对自然资源的规定，我认为是多余的。因为它们的规定仅是对自然资源利用权下一定义，什么是取水权，什么叫驯养权……这些定义有必要吗？根本没有必要，仅仅下一定义，而不解决权利的行使、转让，是没有必要的。

第三个方面是关于是否采纳物权行为理论。我开头已讲到，这部分我给一位老师看了，他说太简单了。就这么些文字就否定了物权行为理论，太粗糙了些。我承认，但我愿意在这里把我的观点陈述一下。

关于是否采纳物权行为理论的问题，在三部建议稿中也有不同。社科院建议稿采纳物权行为独立性理论，但不采纳无因性理论。独立性就是将物权变动和物权变动的原因加以区分，比如说买卖一台电视机，这是原因行为，然后双方就电视机的所有权进行移转，即卖方将电视机转移给买方，这是个物权行为。但人大建议稿中没有采用物权行为理论，主要是因为起草者认为当事人之间订立了买卖合同，这一合同对当事人具有约束力，卖方应将标的物交于买方，买方应当付钱。当事人约定的意义就在于将后面所有权的移转纳入了合同的效力，没有必要采用物权行为理论。物权行为理论问题是近几年来我国民法学界的热点问题和难点问题，讨论基本涉及到两个方面，一是我国现行立法中承认不承认物权行为，二是我国将来物权立法中应不应当采用物权行为理论。极力主张物权行为理论的是中国社科院法学研究所的孙宪忠教授，大多数学者不太赞成物权行为理论，梁慧星教授早先时候也不赞成物权行为理论，但在这次建议稿中，按孙宪忠先生说法，多少采用了物权行为理论。关于物权行为理论问题，应当是非常复杂的。学界研究中，有一种观点认为我们关于物权行为理论材料实际上是二手、三手，没有第一手资料，第一手资料是德国学者萨维尼在他的《罗马法体系》一书中提出的物权行为理论，但到今天没有人看到德文的原文资料。我国多数学者主要从王泽鉴先生的论文中引进了物权行为理论。那么我们对物权行为理论的认识是建立在第二手、第三手资料之上，而不是原始资料之上，因此现在对物权行为理论作一定论还为时过早，有待于进一步的研究。关于物权行为理论问题，我个人基本上是不赞成。理由主要是：我们的立法不能完全脱离我们的生活实践，不能把它搞成一部纯学者、纯理论的东西，因为法律终究是要被老百姓接受的，所以立法中应当尽可能让老百姓能够理解，能够看得懂，学者把法律关系搞得很复杂这很容易做到，但复杂化后对老百姓有多少好处？没有什么好处！无非增加老百姓的成本，因为碰到法律问题时，他们看不懂，只好请律师，只好花钱。（笑）所以立法尽量让老百姓看懂这也符合我国法治建设的立法指导思想。我国花大量的精力去普法，作为立法者更应该让老百姓看得懂法律。我可以这么说，搞法律的人很少懂物权行为理论，不搞民法的人基本不懂物权行为理论，搞民法的人也不见得全懂，所以物权行为理论有几个人能把握得住？再一个是经过20多年的法治建设、普法、法学教育，全社会已确立了这么一种概念——合同是有约束力的，合同的约束力表现在哪里？比如说在交付货物的买卖中，卖方应当交付货物，买方应当支付价款。你不能说买卖合同的效力仅是债权，仅是买方有权要求卖方交付货物，到此为止。因为买方有权要求卖方交付标的物，反过来就是卖方有义务交付标的物，不能把两者隔裂开，所以所有权移转问题属于合同效力的范畴。但具体讲到标的物移转的时候，标的物何时移转依公示原则，这一观念是社会所认同的，我国没必要把这一观念打破掉。关于这方面今天就讲这些，当然对于物权行为理论还有许多值得研究。

    第四个方面是关于占有、公示的问题。我国民法学过去受前苏联的影响，把占有仅仅看作所有权的一项权能，而没有看作一项制度。但在传统民法中，德国也好，日本也好，都把占有作为独立的制度。把占有作为所有权的权能与作为独立的制度，差别是非常大的。今天我们已经认识到占有不仅仅是所有权的占有，在其他法律领域中也有占有，而且从权利发展历史来看，是先有占有后有所有权，而不是先有所有权后有占有。比如说，财产的先占取得，是先占有才取得所有权，占有是所有权的基础，而不是所有权的内容。今天我们已经看到占有制度对财产秩序形成的重要意义。所以三部建议稿都把占有当作独立的制度加以规定，这是可取的。但关于占有作为物权中公示的一项原则，它的使用范围有多大，三部物权法却有区别。我们讲其中重要的两点，一个是征求意见稿中以占有作为所有权取得的，只规定了善意取得，先占取得、时效取得没有规定。这就意味着占有作为取得所有权的基础，它在征求意见稿中适用的范围有限，人大建议稿和社科院建议稿都规定了时效取得、先占取得、善意取得。征求意见稿反映的是传统的社会主义民法学理论，先占取得所有权是不劳而获，持续占有他人财产而取得所有权也是不劳而获，这些都与社会主义道德观念相违背，所以征求意见稿不承认先占取得、时效取得。这就没有看到先占取得、时效取得对解决所有权问题的意义。举一个简单例子，先占取得适用于无主财产。某个人把他的物抛弃了之后，所有权消灭。一个捡破烂的人捡到，不承认他取得所有权，那么他是非法占有，那么这个财产是谁的？你可以夺取，我也可以夺取，把它拿过来为什么不行？如果按过去的观念无主财产归国家所有，那么捡破烂的行为构成侵犯国家所有权。我们知道捡破烂的人是最值得同情的人，那么我们立法者为什么连这点同情心都没有？（全场大笑）我觉得这是不可思议的事。第二个是关于遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、拾得物，这些物都应该归还原主。但在规定时间内无人认领，也就是拾得物处在一种所有权人不确定的状态时，它的财产权归属问题。传统的社会主义民法学理论认为应当归国家所有，因为仅因拾得而取得所有权就是不劳而获，所以我们才有一首儿歌：“我在马路边捡到一分钱，把它交给民警叔叔……”（全场笑）这体现了社会主义道德风尚。在大陆法系民事立法当中，我们看一下德国、日本的规定：如果拾得物、漂流物等等在规定期限无人认领的，归拾得者、发现人。如果物归原主，拾得人、发现人可以取得一定报酬。我认为这个规定是合理的，人家遗失的东西，是社会财富，别人取得后由他人认领，无人认领时归拾得人所得，这是对拾得人的奖励，这个奖励主要不在于取得所有权，在于充分利用社会财富，如果他不去捡，大家都不去捡，让它坏掉、烂掉，是社会财富的浪费，拾得人把它捡到多少是对社会资源的保护，因为他不去捡，国家不会去捡，国家怎么去捡呢？（全场笑）这是资源的保护，那么凭什么他捡到的东西要归国家，国家没有去捡，连弯个腰也没有，为什么能取得所有权？！拾得人至少是弯了一下腰。（全场大笑）所以若把国家看成是与个人平等的民事主体，那么拾得物归国家所有，国家有特权，显然是不合理的。而且在实践中，什么都归国家所有也是不合适的，一个人捡到东西，上交国库，应当登记，一件衣服也要登记。（笑）谁去做这些事情，要花多少的精力、财力，这些资源的浪费要比一件衣服多得多，不符合经济学原理。民法关于物权、财产权的规定，主要功能是为了充分发挥财产、财富的社会效力，而不是资源的浪费，所以它是讲效率的。需要提醒的是，任何人的财富都有双重性，私有财产同时又是社会财富。如一个房子属个人所有，当他出租房子时，房子发挥了社会作用，也实现了个人财富的价值。仅把房子看作个人财富，把房子空在那里，锁在那里，这才是资源的浪费，把它出租给他人，才使财富发挥出社会作用，物尽其用，这才是法律应该设立的一种理念。三部物权法建议稿中对此采取的态度不同，社科院建议稿采取的是拾得物在无人认领的情况下，拾得者获得所有权。但其中有一个程序，不能说把东西捡起来，问一下，“有没人，谁的？没有，那就归我！”（全场大笑）要有程序上保障，确实能使物归原主。在征求意见稿中采取的是国家取得主义，无人认领的归国家所有。

因时间限制，对于分歧我就介绍这四个方面。实际上三部物权法在许多方面还存在着分歧，我举的四个方面是比较大的方面，此外还有别的分歧，比如说，不动产的登记机关问题。社科院建议稿主张统一登记，并且统一由法院登记；人大建议稿也主张统一，但不主张统一到司法部门，而是行政登记；征求意见稿保留现状，实行分散登记，这是对现行作法的默认，但现行作法是多头登记、多机关登记，是不太合理的。总体上来看，要评价三部建议稿的话，我个人认为社科院建议稿较多反映了传统民法的色彩，也就是德国法的色彩比较浓。人大建议稿和人大法工委的征求意见稿较多体现的是社会主义国家传统民法学理论，尤其是征求意见稿，有很多是原苏联传统社会主义民法学的东西。那么今天站在21世纪，像有的学者提出的，我们要制定的是代表21世纪的民法典，如果许多观念还停留在原苏联的传统民法理论，我觉得这是过于保守，甚至是一种落伍，而且也与我国政治、经济体制变革格格不入。

今晚我就讲到这里，谢谢大家。（全场热烈鼓掌）