专题讲座：人身关系的三维透视

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报告地点：厦门大学模拟法庭

报告人：徐国栋博士、教授

报告时间：2002年5月12日

记录及整理：杨垠红

谢谢大家，今天我要在这里完成的是一个非常艰巨的任务。因为我要把21000字的内容基本上给大家作个介绍。另外从今天开始准备了一天，又增加了1500字，所以任务很紧张。所以我就讲一个我觉得非常有意义、学界也非常不清楚的问题。今天上午我通过把这些旧书翻出来看，我才知道这个问题在我们这个学界是一个什么样的研究程度，应该来说是了解得非常不深入。

这里呢，我分为三个方面来讲，第一个方面讲一下社会主义国家关于人身关系问题的学说史。那么我们在讨论这个问题的一个背景是什么呢？就是要制定我国民法典。在制定我国民法典的过程中有一个核心的问题，就是财产关系和人身关系到底哪个为先哪个为后，梁慧星教授与我有很大的分歧。我们看到他的意见已贯彻到民法总则草案第三条中去了。大家在网上可以查到，梁慧星教授主持的中华人民共和国民法典的总则编的草案，那么，第三条的规定是中华人民共和国民法调整财产关系和人身关系。我是主张民法应该是调整人身关系和财产关系的。也就是说，与梁教授产生了一个分歧。梁教授认为我的观点是按照重要性排顺序，对于民法这两大块的材料——人法和物法即人身关系法和财产关系法，我是按照重要性排顺序，我认为是人身关系重要，所以要排在前面。梁教授认为他的观点是按照逻辑性排顺序，财产关系在逻辑上为先，财产关系应该排在前面。这个问题在网上也正在进行讨论，大家如果注视一下法律思想网，那里面专门有个论坛，民法典论坛。在那里面我有两个名字参加，一个是叫徐国栋，另外一个名字是叫Andrea，我在里面发表贴子大概是有五、六十个哪。引起了很多讨论，发起了网上投票，到今天为止是21票支持我的观点，6票支持梁老师的观点（大笑）。但是顺便告诉大家，我投了两票（自笑，全场笑），因为我用徐国栋的名字投了一票，我用Andrea的名字又投了一票。（全场笑）因为发现可以，尽管经过反复的思想斗争，还是投了两票。（全场笑）实际上，要刨掉一票。我们的观点是要相信这个选举结果是20票对6票，梁老师的观点只赢得了6票，我认为我已经大胜了，像希拉克一样大胜了。（自笑）

但是我们在谈论人身关系和财产关系的重要性和逻辑性的时候，我们有一个前提，应该搞清楚什么是人身关系。说老实话，从今天早上开始我就做这个工作，看看我们这个学界对人身关系搞清楚的怎么样哪。这个结果叫我非常非常的失望，我这个讲稿是上个月在北大民法典版言会议上的一个讲稿，然后我把国外关于这个问题的学说脉络都理清楚了，回过头来理国内的，那么，清理的结果让我大失所望。到1994年，我们中国民法学界才取得比较接近事实的关于民法调整对象的比较正确的理解。到现在为止还没有发现，一个跟国际接轨的、跟它本来含义、历史脉络含义接轨的一个民法调整对象的定义。而且我惊奇的发现，我在这个方面还算是比较明白的一个人，就是说我的著作。现在，我首先将社会主义国家关于这个问题的学说史作一个介绍。

首先，我们应该说明我们国家的研究现状。我们首先打开两部民法学研究综述，一部是社会科学院《法学研究》编辑部编辑的，一部是刘心稳教授编的，翻开这两部民法研究综述查找关于人身关系研究的各种观点，没有。也就是说，民法调整对象问题尽管在我国一直是一个热门话题，在我们建国以来进行了若干次讨论，我记得是三次大讨论。然后，这个讨论的所有问题都集中到财产关系中去哪。我们民法学界为搞清楚什么是财产关系已经累得精疲力尽哪，没有力气来研究什么是人身关系哪，所以我们面临的就是这样一种情况，我们关于人身关系的说明都是在一些教材里面，而没有一篇象样的论文专门谈这个问题。这一问题在这个学术史上无话可记，在两部综述里面也没有记载。这是第一个问题。

第二个问题，我们关于民法调整对象的理论来自于苏联，我们看一看，苏联的民法调整对象理论如何。我们看，1964年的苏联民事立法纲要是这样规定的：苏维埃民法调整与财产关系有关的人身非财产关系。用这个表达来指称我们现在所说的人身关系。这个表达非常的难懂。大家看一下，与财产关系有关的人身非财产关系有这样一个隐含的预设，即隐含人身财产关系和人身非财产关系的区分。这是一个很难懂的表达，它认为有两种社会关系，一个是人身财产关系，另一个是人身非财产关系，那么民法只调整人身非财产关系。那么马上产生了一个问题，什么叫做人身非财产关系。这是一个非常糟糕的表达。我们知道这是一种排除式下定义的方式，比如说，在智利民法典里面，“除了不动产以外的物都是动产”。把一个东西说清楚了以后，不对另外一个东西作出说明，除了这个东西以外的其他东西都是那个东西。这个定义的方法必须建立在一个前提之上，也就是说，在这个世界上的所有有关的事物非此及彼。如果有一种亦此亦彼的事情，它就无法涵盖了。那么它在这里所谈到的是人身非财产关系，与这种人身非财产关系相对应的就是人身财产关系，就是说，在这里隐含着一种人身财产关系。那么这个人身财产关系是什么呢？如果我们大家对康德的《权利的科学》比较了解，就会知道人身财产关系实际上就是家庭关系。那么1964年的苏联民事立法纲要用一个非常奇怪的、我们一般人看不懂的表达把家庭关系排除在外了。苏维埃民法不调整家庭关系，这与它的立法实践是一致的，它另立了一个婚姻家庭监护法典。这是与人身非财产关系相对立的人身财产关系的概念。

另外人身非财产关系中还可以二分：第一个是与财产关系有关的人身非财产关系，第二种是某些与财产关系完全无关的人身非财产关系，换言之，人身非财产关系包括两种：一种是与财产关系有关的，另一种是与财产关系无关的。我们按照苏联学者格里巴诺夫的说法，他说与财产关系有关的人身非财产关系是指知识产权中的身份关系，也就是说，著作权人、专利权人、发明权人等等，由这些身份产生的关系，另外还包括法人就其商号形成的关系。这里必须说明一点：这是一个在民法学说史上的完全的苏联式的表达，也是苏联学者的一个创造。为什么？因为在苏联民法典以前的民法典都没有把知识产权规定进来，苏俄民法典第一次规定了知识产权，为了涵盖知识产权，它又把知识产权现象反映到了民法调整对象的定义之中；同时它也把法人的人格权放到了民法调整对象当中。那么，什么是与财产完全无关的人身非财产关系呢？这个就包括了名誉、尊严、肖像、通信自由等人格利益发生的人身关系，也就是我们讲到的具体的人格利益，就这些具体的人格利益所发生的人身关系是与财产关系完全无关的人身非财产关系。苏联民事立法纲要认为自己不调整它，经过学者的抢救性解释，它才勉强被包括在苏联民法调整的人身关系的范围内。现在，对于苏联的民法调整对象理论，我觉得可以作这样一个概括：这种民法调整对象理论完全排除了法律能力问题。另外完全排除了亲属法归民法调整，这个，说老实话，不容易看出来，这要对康德的哲学体系比较了解才能看出来，我也是最近才看出来，我们过去讲它把亲属法排除是不讲道理的，其实它是讲道理的，只是我们没看出来，实际上它把人身关系理解为知识产权拥有者的身份关系以及具体人格权关系，也就是说，由于姓名、名誉、肖像等等具体人格利益所产生的法律关系。它讲的人身关系是知识产权所产生的身份关系和具体人格权关系。

这是讲苏联，下面我们讲一下我国。

首先应该说明，我国学者似乎不能理解人身非财产关系的表达，这个人身非财产关系完全是康德《权利的科学》的产物，是与人身财产关系相对应的一个概念，人身财产关系讲到的就是家庭关系。所以我们对苏联调整对象的定义作了一个改造：是这样定义的，就是说，人身关系是没有财产内容而具有人身属性的社会关系。也就是说，把人身非财产关系改成一种说法，让作者比较好理解的一种说法，就是没有财产内容而具有人身属性的社会关系。那么具体来讲，这种人身关系的内容就被描述为包括了生命、健康、姓名、荣誉等权利，人身关系是维护这种具体人格利益的一种权利，另外还包括了著作权、发现权、发明权等与人的姓名、荣誉直接联系、不可转让的权利。那么我们看到这个定义基本上还是来自于苏联，但是它把苏联民法理论中间对于家庭关系的直接排除去掉了，因为人身非财产关系是对家庭关系的排除。他说是没有财产内容，所以在这种情况下，他又在苏联民法调整对象理论基础上进行发挥。他说人身关系虽然没有财产内容，但是可以成为财产关系的前提，这是苏联人不讲的。这个我觉得完全是一种误读所造成的结果。他举例子来讲，比如说，知识产权拥有者可以获得报酬。这是一种中国的发挥。另外，我们看到江平教授的民法教材又在苏联民法理论基础上增加了人身关系的一个属性，就是说人身关系与人身不可分离的一种性质。这是江平和张佩霖的电大教材所作的一个添加。另外，安徽大学的王溶教授把人身关系基本说成是知识产权拥有者的身份关系，只有姓名权除外。我认为王教授是这么一个前提：人身关系与财产关系有关但又没有财产内容，这到底是什么？他就不能理解这种关系到底是什么意思，他就只好讲，你看看，只有知识产权中的人身关系才能够与财产有关又没有财产内容，所以他把人身关系中身份关系全部理解为知识产权的人身关系，只有姓名权是一个例外，因为姓名权是发生知识产权的身份关系的一个前提，所以他在中国还是有一些改造。尽管如此，我国在民法调整对象理论上还是在进步的。你看1987年出版的吉林大学的民法教材就开始把人身关系分解为人格关系和身份关系。请大家注意，苏联理论中没有把“人”和“身”区分开来，那么在中国就开始区分人格和身份了。他把人格作为与民事主体资格有关的社会关系，这里又回到了一个正确的理解，就是把人格理解为民事主体资格。他提出这个命题是对的，但是对这个命题的论证是错误的。他认为这些人格的具体表现是什么呢？是生命权、姓名权、肖像、名誉、婚姻自主权等，这是错误的。这是对民法调整对象这个立法文本作文章，这里错了，因为具体的人格权与人格不是一回事。人格是主体的资格，具体人格权是很晚产生的事情。吉大的教材把身份关系解释为知识产权中的身份关系，只有一个例外，也就是它讲到了非知识产权的身份关系，即监护关系。这是我们看到了一个缓慢的变化。

但是后面有人接着前进。身份关系获得独立后，逐渐获得了正确的解释。你看，西北政法学院的民法教材就把身份关系解释为血缘、婚姻、亲属关系以及知识产权中的身份关系。请大家注意，这个教材是西北政法学院科研处在80年代初出版的，它把身份关系理解为血缘、婚姻、亲属关系，这就回到了对身份关系的传统理解。这意味着被苏联民法典驱逐出境的家庭法又被说成是民法的一个内容，这是一个很巨大的变化。但是到目前为止，我们还没有看到一种叫做人格的关系出现。大家在阐述民法调整对象的时候都把人格理解为人格权。

那么，人格的概念是什么时候出现的呢？我今天没有查到文字的证据，我记得好像最早是由江平教授提出来的，这里，民法的基本理论跟它的运用理论间有一个脱节。因为在民法调整对象理论里面可以讲人格关系就是具体人格权，但是你在谈论公司法的时候很难避免要用人格的概念。谈到股东与公司的关系的时候必须讲股东的人格不同于公司的人格，这是公司有限责任的前提条件，这里的人格就是主体资格。我记得好像是江平老师最早这么谈。我们听他上课时得到这一印象，但是我今天查他的《公司法概论》又没有查到。随着人身权研究的发展，人格的概念又从这一领域冒出来：最早对于人格作出正确理解的可能是王利明教授。王利明教授在1994年主编的《人格权新论》（吉林人民出版社出版）中对人格作三种理解：第一种就是具有独立法律地位的权利主体，第二种含义是主体的权利能力，第三种含义是受法律保护的某些利益，也就是说姓名、人格、肖像等具体人格利益。我个人认为王教授所讲到的第一种是不成立的，把它叫做人格不合适。具有独立地位的人格主体，我觉得是不对的，因为人格是主体的一种属性而不是主体本身。第一种不对，第三种同此，我认为第二种完全是对的。但我认为这是王教授第一次讲清楚这一问题了。梁慧星教授在他的《民法总论》里面也对这个问题讲清楚了，但是他是引用王利明教授的这个话。

我们感到很泄气的是，什么是人格的问题，到1994年才沉积在我们的文献里面，才作了主体的法律能力或权利能力的正确理解。尽管这样，民法教材并没有跟上王利明教授的步子。我又把一些新的教材看了一下，1994年我参编的民法教材还这样写，这是我编的，我在清算我自己的错误。1994年我是这么写的：“人身关系指与人身密切相联而不可分割的社会关系”，还是苏联式的陈词滥调。人格呢，我是这样说的：“人格指人格权，身份指身份权。”该教材1999年的修订本就改成了这样，就说有了一个变化，“人身关系，是就人格和身份发生的社会关系。人格，指生物学意义上的人被承认为法律意义上的人的状态。”这是两种人的重合，也就是法律上的人与自然界的人的重合的状态。这就回到了正确的理解。我个人也是到1999年才把这个认识问题解决。所以，你看，现在才两年多的时间，也算是觉醒不久，犯了错误。说老实话，对我们这个学界，我个人感到非常的失落。这个非常基本的概念都还没有搞得非常清楚，我们就匆匆忙忙地制定民法典了，这么说，我们是边干边学，这是一个非常基本的范畴，我们大家都搞得不怎么清楚，搞清楚不到几年的时间，尽管这样，我参编的教材还是比较先进的呀，但是其他的教材的有些观点还是没有跟上来。比如说，梁慧星教授的《民法总论》是比较先进的，它采纳了王利明教授的上述见解。但是最新的江平主编的教材，它还是没有跟上。最新的江平主编的教材陷入一种矛盾之中，一方面，它承认人格是主体资格的意思，相当于权利能力。在理论上这样做，没有错。但另外一方面，又认为“人格关系中包含的人格权指人作为自然之存在的社会的主体，其自身包含的，并且在现代之社会生活条件下受法律保护的各种自然的和社会的因素。”讲得非常的拗口，其实上也就是讲到了各种具体的人格权，姓名、名誉、肖像、什么身体等这些人格利益。你看看很矛盾，他认为人格是法律能力的意思，但他又逃脱不了民法通则立法文本的约束，因为作为一部教材它要解释法律文本，但法律文本就这么告诉我们的，人格权就指这么一些东西。这就陷入了矛盾，欲进又退。

作为一个小结我们可以这么说，我们国家的多数民法教材对于人身关系的认识水平没有达到应有的高度。基于这么一个认识基础，人们无法给人身关系的正确定位。你谈论它的重要，与财产关系相对哪一个重要，有一个前提，你了解了这个东西是什么，如果你没有正确的认识，那么你谈这个是无的放矢，所以我们是任重道远。这是我讲的第一个部分，涉及我们学界令人不高兴的一种状态。

第二个大问题，我讲一下人身关系在西方思想体系中的演变史。这就是上次我在北大讲的内容。第一个问题我们讲一下罗马法的规定。

罗马法，我们首先看一下民法通则第２条的英译：“The Civil Law of the People's Republic of China shall adjust property relationships and personal relationships between civil subjects with equal status, that is, between citizens, between legal persons and between citizens and legal persons”。那么这个定义告诉了我们：人身关系的西文表达是personal relationships，这就产生了一个问题，一个长期困扰我的问题， “身”字在哪里？我们刚才已经讲到了在我们国家的民法理论中间，已经完成了一个进步，也就是把人身关系区分为人格关系和身份关系。在这里你看看，personal是拉丁文 persona的形容词，指人格关系，身份关系在哪里啊？在这个表达中间没有身份关系啊。其实上这个身份关系有的，你看到没有：equal status我们叫什么？平等主体，但是英文翻译成什么？具有平等身份的。也就是说在我们中文表达中间没有身份关系。这里就产生了一个巨大问题，如果我们承认这个翻译是正确的，那么这个身份关系在哪里？也就是说，这个身份关系是不是我们后人妄加的？如果不是妄加的，确实有这种身份关系，那么这个关系与人格关系的关系如何呢？这是我们面临的第一个问题，罗马法给我们作了一个回答。

首先，我们应该知道，罗马法里面是谈民法调整对象问题的。我到厦大来的第一个讲座，就是讲到了民法调整对象理论。我们过去讲罗马法不谈民法调整对象理论，是因为我们对罗马法理解的不够。我们知道，罗马法把整个的市民法分为人法和物法两个部分。人法就是我们讲的人身关系法，物法就是我们讲到的财产关系法，罗马法通过人法和物法的划分谈到了民法的调整对象。人法就是相当于我们人身关系法。

第二个问题就是我们看一下，它的人法内容是什么。把盖尤斯的《法学阶梯》的目录看一下就知道了。人法主要包括以下的内容，简单来讲，第一个内容就是三种身份，首先就是自由人的身份，通过这种身份把奴隶与自由人区分开来；第二种身份是城邦的身份，通过这种身份把罗马市民与外邦人区分开来，只赋予罗马市民以法律能力；第三种身份是家族的身份，通过这种身份把家父与家子区分开来，然后只赋予家父以法律能力。这是关于三种身份的划分，这是它的第一个内容。第二个内容就是它是对第三种身份进行展开，也就是对家族的身份具体地说明。其主要内容是包括：收养、夫权、他权人、解放、监护、保佐、人格减等。后面所讲到的内容是家父权行使的方式，或者是替代的一种行使方式，如果家父自己不能行使家父权，由监护人或保佐人来代替他来行使等等。由此我们可以看得出来，人法的内容分为两个部分：第一部分是关于三种身份的规定；第二是以家父为轴心的作出的关于家庭法的规定。

第三个问题讲一下人法的作用。人法两部分内容的规定的共同作用，造成这样一种局面：阶级分明，这是对奴隶与主人的进行划分的结果；长幼有序，这是对家父和他权人的进行划分的结果；内外有别，也就是对外邦人与市民进行划分的结果；幼弱有所恃，幼是指小孩，弱是指女子，家父的保护功能做到这一点；幼弱有所养，也就是监护和保佐达到这么一点。这是一幅非常和谐的社会图景。那么这幅图景是怎么做到的呢？是通过人法做到的。尽管我们价值观念要排斥里面的奴隶制啊，或者是家父的权力过大啊，但是当时的统治者认为这是一个理想的社会秩序。我们看到整个人法是统治者完成它所认为理想社会秩序的一个手段。它是通过对人进行分类把人分为不同的等级，赋予他们不同的权利、不同的义务，然后使这个社会秩序化，达到这么一个效果。因此，通过上面的观察我们可以说，人法是组织一个社会的工具。这是一个很重要的结论，就是人法是一个社会的组织法，而这个被组织的社会就叫做什么？就叫做市民社会，民法最早就是为了完成对整个社会的组织而建立起来的，这个被组织的就是市民社会。

第四个问题，就是物法的地位。除了人法之外，还有物法呀。因为一个被组织起来的社会也要通过消耗资源来维持生存啊。那么物法的地位在罗马法中怎么样呢？我们可以这么说，首先，物法在罗马法中并不处在头等重要的地位，物法在罗马法中的地位并非十分重要。听过我讲罗马法史的同学都知道，在罗马七个王所立的王法里面，绝大部分规范是关于社会组织的，关于人法的。你看，把人分为元老、贵族、长官，把家庭成员分为自权人、他权人等等。一直到第六个王图留斯，才颁布关于合同和私犯的法律５０条，这是罗马法史上最早的物法。第六个王才制定了物法，在此之前的王制定的法律都是人法。这种状况的原因何在呢？在市民法产生初期对物法的忽视有这样的原因，第一个就是说在早期的罗马社会，实行公有制，大部分财产都实行公有制，所以私有权并不发达。我们知道发达的物法是私有制的产物，这就是它的主要原因。第二个原因就是当时人们建立起罗马城，他们的目的并不是为了大家共同创造多少财富，而是寻找一个可以对抗外来侵略的堡垒。我在人大是这样讲到的，“我能抢到别人，别人抢不到我”，是要达到这个目标。人法主要是对社会进行组织，而不是对财富进行一种生产或分配。

第五个问题是人格与身份的关系如何？实际上这个问题我们已经讲到了，人格与身份的关系是怎么样的？我们回到民法通则的第２条，它是用personal relationships来表示人身关系的，但是在这里面没有“身”，没有“身”的词素。人格关系与身份关系的关系如何呢？民法通则并没有告诉我们这个答案，但是罗马人告诉了我们这个问题的答案。在优士丁尼《法学阶梯》第1卷第16题的头段它是这样讲的：“人格变更就是改变先前的身份”。这个话我现在是明白了，它非常好地讲清楚了人格和身份的关系，它里面的表达是这样的：Est autem capitis deminutio prioris status commutatio，capitis就是caput的所有格，人格的deminutio即减少，那么就是先前的身份，status，这个词大家都比较熟悉，就是指身份，这句话直择就是：改变先前的身份就是人格的减少。实际上，在罗马法中它是这样告诉我们人格与身份的关系的，身份是构成人格的要素，我跟大家前面已经讲到了，一个完全的罗马市民必须同时具有三种身份，自由人的身份，市民的身份以及家族的身份，如果他三种身份中的一种或全部丧失就会导致他的人格的一种变更，我们可以这么说，同时丧失三种身份的就导致人格的大变更，或者翻译为人格的大减等，大减等就变成了奴隶，自由人和市民身份的丧失就导致人格的大变更，市民身份的丧失就导致了人格的中变更，一个人丧失了市民的身份，他就不是罗马人了，而是外邦人了，尽管他住在罗马城内，但是他已被当作是外邦人了。然后家族身份的丧失就会导致由一个完全法律能力者变成了无能力者或者是相反，比如说，一个家父被他人收养，过去他是老大，现在就变成了他人的马仔，可不是这样的吗？他就是人格的小变更，他就丧失了他的法律能力了，那么他的法律能力由谁代为行使啊？由收养他的家父代为行使。所以罗马法中非常好地告诉我们人格和身份的关系：身份是构成人格的要素，所有的人格是由身份所构成的，身份的减少导致人格的减少。这就是一个非常好的解答，那么这样的话，我就解开了长期困惑我的一个谜，就是人身关系和身份关系的谜，过去我一直在personal relationships中寻找一个身份的词素，为什么找不到？因为在某些法律传统中身份根本不是一个与人格并列的存在，而是人格的一个内在因子，所以它是隐含在人格关系里面的，所以那个personal relationships的译法是对的，没有必要把身份表达出来。我之所以产生这么一个疑惑——为什么人身关系中找不到身份关系的疑惑，是因为我不能把身份与人格联系起来，也就是我在考虑罗马法问题的时候，老是想到的我们身份关系的概念是亲属关系，我没想到罗马人的身份概念与我们的不同，包括了市民的身份和自由人的身份，所以这个联结不上，一旦身份概念改成罗马人的理解，我马上就理解了身份关系与人格关系的这种关系。由此可以得出一个结论，“身”是“人”的一个要素，并不是一种独立的存在，这是我们对人格关系和身份关系的一个考察。

我们来看一看现代的学说如何？这也是个国际性的讨论问题。意大利法学家保罗·埃米略·奔萨（Paolo Emilio Bensa）完全继承了优士丁尼《法学阶梯》中的观点，把身份定义为“决定人的各种权能之集合的条件”，也就是说身份是人格的要素。这是现代人的第一种学说，叫做身份是人格的要素说，人格内在的包含身份说。

第二种观点是身份与人格同一说。有一种观点认为人格与身份是一回事。我们首先看一个外国法学家的观点，一个法国著名法学家叫做C.S.Zachariae，扎恰利亚，在其1846年出版的《法国民法教程》中给身份下了这样的定义：“身份是未受民事死亡的人享有的法律能力。”我们知道，法律能力就是人格的意思，在这里，他就是说身份就是人格，他把人格与身份等同起来。我国学者张俊浩教授持同样的见解，他的民法教材把身份当作人格的同义词，有这样的话：“身份平等，即法律资格平等”。所以他讲到的身份就是我们所理解的人格。这是第二种观点，人格与身份同一说。

第三种观点呢，也有人主张身份的独立性，认为身份是独立于人格的一种法律现象。比如说一个意大利的法学家叫做Guido Alpa的，他是这样说的：“身份只是人格本身受到限制的领域。”这是什么意思呢？说来话长，简单讲，他认为身份是人格受到贬损的状态，我们刚才在考察人格与身份的关系的时候都是从积极的方面来考察的。比如说家父有家父的身份，有自由人的身份，有城邦的身份，他就变成一个有完全行为能力的主体。但是与家父相对立的是什么？家子。相反过来看，家子的身份意味着什么？恰恰因为他这种身份，他的人格就不完整了，他这种身份就是他的人格受到贬损的状态。这是从反面来看同样一个问题，就有负身份的存在，在这里是一个长篇大论的问题了。身份总是对偶的，比如说奴隶的身份总是与奴隶主的身份相对立，那么有的人从一对的身份中获利，有的人从一对的身份中受损。我们把带来利益的身份叫做正身份，带来不利的身份叫做负身份。Alpa从负面的角度来看身份，把身份理解为人格受贬损的状态，我觉得他也没有错，但是他不全面。

到现在为止，我们可以基本上把人格与身份的关系理清楚了。人格与身份的关系是包含关系，身份是作为人格的一种要素。

接下来我们讲一下法国的理论。有一个非常重要的法学家叫做让·多马。我们知道法国民法典有两个主要的来源，一个是让·多马，他是1625年到1696年法国人文主义学派的代表人物，他与鲍蒂埃一起奠定了法国民法典的基础。据说这个法典2/3的内容都来自这两位作者。

在身份问题上，多马作了非常重要的工作，我们刚才讲罗马法的时候已经把身份分成两类了，第一类是自由的身份、城邦的身份，在我们现在看来是公法的身份，第二类是家族的身份，我们现在人所理解的身份就是这种身份，完全是一种家庭关系。多马首先将这两种身份区分开来，他把身份分为自然的身份和民事的身份两种，自然的身份，他用另外一个词来表达就是quality，叫做资格，这个词也是身份的意思，用status来表达人为的身份。什么叫做自然的身份呢？性别、出生、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等等，这些以家庭为轴心所发生的身份，由于性别、男女两性结合产生了家庭，生了孩子，生了孩子以后呢，有一个服从与支配的问题，有了家父与家子的区分，现在男的还要管女的，（笑）有的同志作风不好还产生了非婚生子女，（大笑）等等这些法律都要调整。多马的这一观点有很多的创新，他在罗马身份理论基础上发现了一些新的身份，性别这种身份，过去有吗？没有。也就是说男女这种身份在罗马法中是隐含的，因为家母从属于家父，家父权包括了夫权，媳妇视为家女，现在被隐含的男女身份凸现出来了。出生是什么？出生就是说那些已经出生的人和在肚子中的人——胎儿，他在这里提出了新的身份，在过去罗马法的身份之外提出了胎儿这个新的身份。还有年龄，年龄是什么？成年人和未成年人。还有家父、家子的地位，婚生子女、非婚生子女的地位等等，这些身份是在罗马法中是没有的。在罗马法中没有，但在罗马法中有规定，多马把它概括出来，上升到身份的高度，这是对罗马法身份的发展。

第二种身份还是用status来表示，民事的身份，民事在这里是什么意思啊？民事是表示人为的，自然是表示即使没有建立政治社会，人们也要生孩子。但是一旦建立起了市民社会以后，人就分为三六九等，所以西塞罗说nemo是分的意思，分的结果就是有的人是自由的，有的人是奴隶，有的是主人，有的是臣民，有的是内国人，有的是外国人。到这里，多马完全考虑的是罗马法的问题，考虑了罗马法中所描述的第一种身份，那种具有公法意义的身份，他把家庭身份保留在民法里面，把公法上的身份认为是公法的问题，他把它叫做人为的身份或者武断的身份，认为它与公法有关。这样的技术选择把涉及到人为的规范从自然的私法中排除出去，由此完成了身份概念的私法化。也就是说经过多马的努力、区分，当时的政治国家与私人领域已经区分的比较开啦，因此他就把属于公法的规范排除出民法，由此完成了身份概念的私法化，严格说来这种身份的概念要用quality来表示，所以这是一个非常大的进步啊！在北大讲的时候，我还没有看到多马的这个过渡，我看到奥地利民法典突然作了与罗马法不同的规定，很突然，看了多马的著作以后，就发现了他有这么一个过渡的作用，多马是在其《自然顺序中的民法》中完成这一过渡的。

现在我们讲一下奥地利民法典。多马的法国的理论完成以后，很快就转化为奥地利的实践。

首先讲一下身份的被遮蔽状态。在1811年的奥地利民法典之前，在民法调整对象的描述中间，都是只讲人格关系，不讲身份关系，也就是说，身份一直处于被遮蔽的状态，一直到这一部民法典才正式确立了人身关系。用了一个德文的表达，叫做pers?nliche Eigenschaft，pers?nliche是“人的”，Eigenschaft是“身份”， 在德文中间也有status，身份这个词，表示公法上的身份，Eigenschaft就相当于英语里面的quality，第一次在奥地利民法典中完成了这个过渡——在民法调整对象理论中，“身份”这个词素终于出现了。

再让我们看一看在奥地利民法典第一章的标题，是“关于人的身份和关系的法”，这一章的内容怎么样，我们给大家图示一下就清楚了：从第16条开始，第16条完全按照康德的权利体系理论规定了天赋的权利：“每个生物学意义上的人都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人的权利。奴隶制、奴役以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使，禁止之。”这条天赋的权利与下面第18条获得的权利完全是康德的概念。起草者蔡勒完全是康德的信徒，基本上是把康德《权利的科学》这一书的内容搬进了民法典的规定。这里出现了很难翻译的词，德语叫Mensch，相当于英语里面的human，自然意义上的人或生物学意义上的人，Person就是面具，法律主体的意思，即法律意义上的人，所心我们不得不用很繁琐的表达，从生物学意义上的人变为法律意义上的人，这一条就是罗马法自由人身份的一个伤疤治愈以后所留下的疤痕。奥地利民法典第16条实际上是古罗马自由人身份的一个伤疤，它比法国民法典的第８条要明确地多，法国民法典的第８条规定：所有的法国人都享有民事权利。它没有从反面来规定禁止奴隶制。第16条的意思是呢？我们可以从历史背景下翻译这句话：古罗马的自由人身份，本法典一概废除。废除的结果是什么？这是一个关于权利能力的规定，它再进一步抽象化就到了德国民法典的规定：所有人都享有同等的权利能力。自由人身份的废除就导致了权利能力的平等。过去这么一个充满歧视性的条文就变成了现在权利能力普适平等的规定。我们看一下第18条，第18条规定了获得的权利：任何人都可根据法律规定的条件获得权利。这一条在我看来是对罗马法的一个发展。因为在罗马法中没有明确行为能力的概念，这里实际上讲到了行为能力的概念。第18条是关于行为能力的规定，从第18条以下规定限制行为能力的各个要素。因为权利能力是不能限制的，如果要限制，那就是奴隶制了，但是行为能力可以限制，但是有哪些因素限制人的行为能力呢？由多马挖掘出的新身份限制，故第21条规定，由于未成年、心神耗弱或其他原因不能适当照管自己事务的人享有法律的特别保护。属于这类人的有：“不到7岁的儿童、不满14岁的人”，“不到7岁的儿童”就是幼童了，“不满14岁的人”按照罗马法术语就是未适婚人，然后是“不满21岁的人”，就是未成年人，“完全被剥夺理性或至少不能理解其行为后果的精神病人、精神错乱人和低能儿，被判处为浪费人并被禁止再管理其财产的人，以及失踪人和市团体。”这都是一些在多马理论基础上发展起来的罗马法中没有的身份。由于这些身份，一个人的行为能力受到限制。另外，我们看到市团体这种法人也被认为身份的拥有者，奥地利民法典中民法史上第一次出现了团体的身份。第22条完全是按照多马的教义，规定了多马谈到的出生的身份，出生所造成的那种身份：“胎儿从其受孕开始受法律保护。在其对个人权利而不涉及到第三人权利的范围内他们被视为已经出生，但死产儿在就其如果出生就会享有的权利的范围内被视为从未受孕。”实际上就是说一个胎儿在继承事项上，他的权利能力从受孕时开始产生，这实际上在特殊情况下权利能力开始的受孕说，是对胎儿的一种保护。第33条规定了外国人的权利，给予外国人以说互惠条件下的国民待遇。如果外国人所属的国家赋予奥地利公民以与自己公民同样的待遇，那么奥地利也给予他同样的待遇。第33条实际上是罗马法中外邦人身份的残留，这里外邦人的身份比罗马法有了很大的改善，从过去的歧视变成了通过交换获得的平等身份。第39条规定了一种新的身份，在这种身份至少在《法学阶梯》中没有表现过，优士丁尼的法典中表现过。它产生了基于宗教关系的Personenrechte（对人权），强调除非有法律的特别规定，宗教的差异不影响私权。这里讲到了基督徒与异教徒之间的关系。至少在晚期的罗马法中间，帝国时期的罗马法中间，异教徒是一种很不好的身份。异教徒不能把自己的遗产留给自己的孩子，只能为国家所没收。但是我们中这里看到的是一种身份的平等，不歧视异教徒。第40条规定了血亲和姻亲。这相当于罗马法中家族的身份。这么一种人身关系的规定完全来自于罗马法，又发展了罗马法，与罗马法从来是没有脱离关系的，三种身份全都有回应。市民身份、自由人的身份以及城邦的身份全都有回应，但作了现代性的平等化的处理。这两种身份的对比最明显表现了古代法与现代法的区别。它们涉及同样的主题，却有不同的处理。完全是表达出两种不同的面貌。通过这个分析我们可以看到，罗马的身份除了家族身份外，都是留下了一个疤痕。一些过去在罗马法中也曾存在但不彰现的身份被凸现出来了，也就是说，那些性别的身份哪，因为出生所发生的身份哪，因为宗教所造成的身份哪，等等，都得到了一种公平的对待。这就是奥地利民法典的规定。

对于奥地利民法典的规定，我们可以作一个小结：奥地利民法典的时代，我们可以看到，与罗马法时代一样，身份仍然是人格的要素。这是我们的第一点认识。但是它的人格已经和过去的人格不同了。过去的人格只是权利能力，现在的人格是一个新的概念，是在罗马法中没有的概念，就是行为能力，过去的人格能影响一个人的权利能力，而现在的人格只能影响一个人的行为能力。权利能力被假定为抽象的人，普遍的平等。身份仍然是人格的要素，尽管身份在表述上已经凸现出来，身份的词素显然可见。我们看到第16条是关于所有人权利能力平等的规定，与法国民法典著名的第8条如出一则，与德国民法典第１条如出一辙，当时是一种自然法的观念。人人生而平等，一种启蒙精神的产物，在那个时代表现在这三个条文中间：法民第8条、奥民第16条、德民第1条。第18条是关于行为能力普遍性的规定。第21条以下是对于行为能力限制因素的规定，说明只有未成年、精神病状况才限制人的行为能力。

作为一个结论我们可以看得到，把这种奥地利民法典规定的身份与罗马法的规定进行比较，在古罗马，身份是从生物学意义上的人迈进到法律意义上的人的障碍，它涉及到的是主体的权利能力的减等，横亘在这两种人间的身份障碍是意志性的、是人为的，就像多马非常漂亮地用civil这个词来表达的。所以在这里我们可以看到，古罗马身份的价值取向在歧视，在两种“人”之间建立起屏障。而在奥地利民法典，其价值取向在于追求平等，在于拆除这两种“人”之间的屏障，身份只是从有权利能力的人过渡到有行为能力的人之间的障碍，这样的障碍很少，而且它们是自然的、无可选择的。有些因素如年龄，这个东西是谁也无法左右的，未达到一定年龄就意味着你不具备有处理某些事物的能力。另外还有精神病状态，这是我们对这两种身份所作的第一个比较。

第二个比较就是我们看到身份的目的改变了，奥地利民法典中的身份制度相较于罗马法中的身份制度，后者用来保护强者，保护社会资源先占者的利益，使强者更强，而奥地利民法典中的身份，像未成年人的身份、精神病人的身份，其目的是保护弱者，这种身份是一种弱者的身份，在各国的民法典中都使这种身份的享有者处于“不倒翁”的地位，交易对他们有利则交易有效，交易对他们不利则交易无效，使他们永远处于一种有利的地位。奥地利民法典的身份是保护弱者的工具。

第三个比较要说明的就是在奥地利民法典中出现了新的身份，即法人的身份，由于法人的出现，它成了一种身份的载体。在它的第16条里面，提到了法人的身份，“市团体”。  

有意思的是，在奥地利民法典中，我们也可看到人格权的崛起。请大家注意，人格与人格权完全是两个回事。就像人与人权完全是两码事，人是人权的享有者，人权是人所具有的一种属性。这两个东西怎么会一样呢？具有讽刺意味的事，奥地利民法典在规定“关于人的身份和人的关系的法”的第一章第一编的最后一条，也就是说，第43条，规定了姓名的保护，它既不在“人的身份”的标题之下，也不在“人的关系”的标题之下，而是自成标题，当时它大概是法律史上的新生事物。我们可以这么说，比奥地利民法典早了7年的法国民法典没有规定任何种类的人格权。因此，姓名这个新生事物不能被归入传统的概念框架之中，因此只能在一个尴尬的地方自立门户，不伦不类。它完全是游离于人格关系、身份关系之外规定的一个东西。但是有谁会想到在不久的将来，它会膨胀为人格权类目，以至于遮蔽了比它早得多、传统得多的人格呢？如我们刚才介绍的苏联人身关系理论，还有我国比较早的人身关系理论。我们只知人格权而不知人格关系了，我们只知道姓名、名誉、肖像等具体的人格权，不知道比它更早发生的人格了。这是一个非常有意思的现象。按照一个讲西班牙语的人在一篇文章《关于在拉丁美洲法系里面建立统一人法和财产法草案》里讲的：术语意义上的人格权，换言之，被理解为人作为人的自由实现的人格权是19世纪的成果，最早产生于德国。这句话的意思是，人格权是一个非常晚近的现象，现在我已查明，它是由萨维尼的底子普赫塔（Puchta）最早在19世纪提出，后来通过布瓦斯泰尔（Boistel）传入法国的，而人格是非常古老的现象，我们看到在罗马法里面，在公元前就有了，但是像姓名、名誉这样的人格权上升到法律的高度来保护，这是在19世纪从德国开始的现象，相当的晚近啊。所以人格和人格权千万不能混淆。两者不是一回事，不是一个层次的事情。

我们要概括一下！通过分析奥地利民法典，我们应该找到了人身关系的语源。我个人就是研究这个问题的，我一直在困惑，personal relationships为什么没有包括这个“身”啊？但是在奥地利民法典中我们终于看到了personal quality这么一个表达，这就是人身关系术语的西文来源，可能是因为俄国的或中国的不知名的前辈在我们不知的时间把奥地利民法典式的关于人的身份和人的关系的法的表达概括成了民法调整的人身关系。这样的话，终于在术语方面我们看到了“人”和“身”兼备的概念，叫做“人身关系”。也许把人身关系处理成人格和身份的人过去一直觉得自己是干了一件没有根据的事情，怀疑自己所做的正当性，现在我们终于在这里为他们造就的分离找到了一个依据。

我们必须注意到奥地利民法典所规定的这些身份在我们国家的民法里通通都有，我们一一的说过来：外邦人的身份，有没有？自由人的身份，有没有？民法通则第12条不就是关于外邦人的吗？关于国际私法的第八章，全部是关于外邦人的嘛。民法通则规定“中华人民共和国公民一律平等”，那不是关于自由权的规定吗？是自由人身份规定的一个残留嘛。如果我们不经过历史研究，我们发现不了这是关于自由身份的规定。关于未成年人的有没有？关于精神病人的有没有？关于胎儿的有没有？都有吧！但是我们除了把家族中的身份，老子和儿子、丈夫和妻子这些身份叫做身份以外，我们有哪一个把未成年人、精神病人等等，把奥地利民法典中、在其他国家的民法中间被称作身份的东西称作身份呢？通过这一番比较，我们从罗马法中就发现了巨大的遗漏啊！这些难道不是身份吗？过去我们受台湾的影响，把身份理解为一种单纯的家庭关系。现在我们至少应该承认，身份有两个类型，第一个是家庭内的身份，第二个是家庭外的身份，有一种非常扎眼的家庭外的身份在我们这个时代非常的活跃，那就是消费者的身份。意大利民法典专门规定了消费合同。受欧盟指令的命令，专门强制规定了消费合同，插入在民法典里面。

现在我们必须重新认识人身关系。以我们这种历史研究为资源，然后重新认识人身关系。人身关系包括哪些呢？第一个是人格关系。人格关系的正确理解是什么？就是主体资格。person就是主体的意思。person是与human相对应的概念。human是生物学意义上的人，person是法律意义上的人，主体资格，又被引申为法律能力。主体与主体资格还不一样哦，请大家注意。王利明教授把人格的第一个意思说成是主体，是吧，我就不赞成。主体资格是主体的一个属性而不是主体本身。这是对人格关系的一个说明。什么是身份关系？身份关系要给它下定义太罗嗦了。有机会我跟大家专门讲一下什么是身份。身份关系至少我们可以把它概括一下，它分为亲属法上的身份关系和亲属法外的身份关系。如果说消费者身份还是一个新生的事物，那么未成年人、精神病人的身份是一个很老的东西了。由于这种身份给他带来利益，所以罗马法里面，如果一个未成年人做了一个让他吃亏的交易，他有撤销权，在现代民法中间也是这样的。

现在我们讲一下人身关系的功能。实际上，我们通过分析奥地利民法典的有关条文，我们看到了人身关系的功能。人身关系什么功能呢？人身关系的功能就是组织一个社会。我们看到未成年人、精神病人、外国人等等身份是影响法律能力的身份，这种身份表现现代法对弱者保护的立场，这种身份也就是对人进行一种分类，把人分为内国人、外国人，内国人里面不是按照过去的尺度——他的权利大小进行分类，而是按照他需要保护的程度，他意思能力的大小进行分类，分为成年人、未成年人，健全人、有残障的人等等，对他们进行不同的保护，这是与古代罗马法一样把一个社会组织起来。我们知道要把一个社会组织起来，首先要把人进行分类。举个例，要把一个部队组织起来，首先要把部队的参加人进行分类，有的要当连长，有的要当排长，有的人要当师长，有的人要服从另外一些人，才能成为一个有机体，才能按照他的目的进行活动，所以进行分类是组织的第一个条件。

在结束人身关系I之前，要对人身关系和财产关系的重要性进行比较。我们回到我们开头讲的问题。过去我们在比较人身关系和财产关系序位的时候，我们是基于一种对人身关系不怎么了解的状况下进行的，这个大家承认吧。我是穷尽所有的资料，我作为民法的教师一直关注这一方面问题，94年才有一个比较接近正确答案的人身关系的表达。许多权威的民法学者对这个问题都是不甚了了，就在妄谈人身关系和财产关系哪个重要，谈起来太没有根据了。通过这么一种解释，也许是我出于对人身关系的一种狂爱，欺骗了你们，有这种可能，我欢迎你们揭露我的欺骗，也许我跟你们讲的是一种真理。如果你们相信我讲的是一个真理，会不会觉得人身关系要比我们过去想象的重要的多，是不是？就是说，它首先涉及到整个主体法，如果我们民法的材料分为主体法和客体法两个部分，它涉及到整个的主体法。主体的法律能力，权利能力和行为能力问题。按这样的标准，民法总则的大部分内容都是人法，除了前面的关于调整对象、基本原则以及法律行为代理的规定、关于主体的规定，自然人、法人、监护、保佐、宣告失踪、宣告死亡等等这些都是人法的内容。过去之所以认为人法很次要，是因为理解的它的内容很窄，当然很次要了，苏联民法里面人法是包括哪些内容啊？包括：第一个是知识产权中的那种身份关系；第二种是名誉、荣誉，我们天天要与财产打交道，可是我们作为一个普通的老百姓可能一辈子都没有什么名誉、荣誉，名誉是有的，荣誉如得什么勋章，是没有的。而且我们文化不高，一辈子也写不了什么大部头的书，一辈子也不与知识产权打交道，完全可能的，当然财产关系重要的多了。按照这么一种理解来比较财产关系和人身关系的重要性，当然人身关系在苏联民法里面变成了小小的尾巴，一个阑尾，一个想割割不掉弄得人痛得咬牙切齿的阑尾。现在我们看到的人身关系是什么？完全是一个新的面目，在这样一个新的认识基础上，我们再来考察它的重要性，不说它要比财产关系重要，我们至少要说它的地位要大为提高。

从逻辑的角度来看上述问题。梁老师经常跟我抬扛说我按重要性排序，而不是按照逻辑性排序，我并没有在同一场合讲逻辑性，并不意味着我就否认它的逻辑性，而且重要性和逻辑性往往是一致的，越重要的东西在逻辑上也是越前的。那么，现在我们从逻辑性角度看，人身关系和财产关系的顺序。基本上关于主体的规定都是人身关系的内容，主体在确定自己地位以后才进行活动，所以在逻辑序列上人身关系应该在财产关系前面。基于这么一种认识，我们可以得到一个全新的视野。这是人身关系I，这是我要跟大家讲的第一个类型的人身关系。

通过上述讲授，我们就可以理解三个拉丁法族的民法调整对象的定义了。

第一个是：“所有可以在民法的名号下包括的东西，包括以下方面：首先是更直接地关系到主体的存在的规则；其次是上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则”，这是意大利一本权威的民法教科书所下的民法调整对象的定义。我们把它翻译一下：民法的调整对象首先是人身关系，其次才是财产关系。人身关系，它表述为“更直接地关系到主体的存在的规则”，或者是组织主体的一个规则；我们所说的财产关系，它表述为“上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则”。我觉得这个定义是符合历史的，是建立在一种对人身关系正确的理解的基础上。

第二个定义是意大利一本法学词典上的定义：“民法是调整主体际关系的法之，“主体际”也就是主体间的关系，我们把这句话翻译一下，民法是组织社会的工具，主体际关系的总和就构成了市民社会。那么“这些主体可以是个人，也可以是私人团体，甚至在实现单个的规范时，这些关系也并不托付给公共机构的照料，而是留诸个人的主动性。”这里讲到的是主体际关系不仅仅包括了自然人之间的关系，而且包括了法人之间的关系，而且这种关系是建立在意思自治的原则的基础上的。不是靠国家的支持，而是靠私人的积极性来运作的，“因此，这一法的部门包括所有关系到主体的存在、其能力的规范，以及上述主体参与对经济资源的享有和利用的各个方面的规则。它尤其包括对物权和债的关系的规制。最后，它还包括在其遭受法律—财产领域的偶然或现实的侵害时保护主体的规范。”那么，从“因此”这里开始就是讲民法的调整对象了，“这一法的部门包括所有关系到主体的存在、其能力的规范”这里讲到的是人身关系，它有个体的存在和在家庭里的存在两个形式。“以及上述主体参与对经济资源的享有和利用的各个方面的规则”等等，讲到是财产关系，最后一点讲到的是侵权行为关系。

第三个定义是一本阿根廷很权威的教科书所下的定义：民法是“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的”，这就是民法是调整人与人之间关系的法，人与人之间关系有一种目的就是进行经济资源的占有和分配，它也是把人身关系看得比较重要。我觉得我不跟大家讲清楚人身关系，大家无法理解这三个定义。按照我们过去知识产权关系性质上的人身关系，我们怎能理解这个定义呢？能跟知识产权打交道的人很少啊！这个定义对我们国家有相当大的影响。这个定义，像梁老师是津津乐道，经常张口就来，“民法是调整财产关系和身份关系的法”。这个定义有很大的缺陷：人的关系没有啦！除非我们这么理解它，把身份关系理解为人格关系，人格和身份等同说，他又不是这样的。他理解的身份关系就是家庭关系。德国法就是这样的，我们长期以来把身份关系理解为家庭关系就是从德国法中来的。这就跟德国法中的定义形成明显的对比。

第二类型的人身关系，我是非常简单地跟大家讲一下。因为我这个题目是三维透视，要是光讲了这一个就不讲下面的了，不行吧！为了要把人身关系讲清楚，我要把所有西方文献中涉及到人身关系的现象都有跟大家讲一讲，这样的话才无懈可击。所以我将人身关系分为三种，第一种是人身关系I，第二种是人身关系II，第三种是人身关系III。下面我们进入第二个大问题人身关系II。

人身关系II实际上是债的关系。我们首先看一下几个例子，在有些我们认为不应该出现人身关系语汇的地方，出现了许多关于人身关系的表达，我们应该怎么理解。第一个例子，康德在《法的形而上学原理——权利的科学》第88页中，有这样的标题“对人权的原则”、“对人权（或人身权）的性质和取得”，什么是对人权呢？写成英文是personal right，如果我们没有上下文的话，我们就把它理解为人身权了。什么是这样的“人身权”呢？“占有另一人积极的自由意志，即通过我的意志，去规定另一个人的自由意志去做某种行为的力量”。这不是罗马法中的债的定义吗？债是法锁，它约束我们依国法为一定的给付。康德在这里把债的关系描述为人身关系。第二个例子我们看一看，1871年阿根廷民法典的作者达尔马修·萨尔斯菲尔德（Dalmacio Sarsfield）在阿根庭民法典的第497条中规定：“所有的对人权都与对人的义务相对应。没有与物权相对应的债。”这个定义里讲到的对人权，西班牙文是Derecho personale，按照英文是personal right。“所有的对人权都与对人的义务相对应”讲到是相对权中总是有一个义务人，对物权实际上是一种绝对权，没有一个明确的义务人，所有的人都是他的义务人。所以在阿根廷民法典还是用了对人权这个概念，受康德的影响，把人身关系等同于这种债的关系。第三个例子，1998年12月18日阿根廷完成的《阿根廷共和国整合了商法典的民法典草案》——它的民商合一的民法典草案，一个非常晚近的东西，去年还有一个修订本，我们还是引用98年的版本好，因为98年我有一个纸制的版本，电脑上有一个电子文本。它的第4编为人身法（De los Derechos personales），第５编就是物权法，考察其内容，第４编其实上就是债法，这三个例子都是把债法说成是人身关系。

现在让我讲一下人身关系II的来源。在我的阅读范围内，最早从这个角度阐述的作者是康德。他把权利分为天赋的和获得的两类。我们看到这种分类已经反映到奥地利民法典当中，获得的权利分为三种：第一种是物权，第二种是对人权，第三种是物权性的对人权。以前我们之所以没有理解苏联民法调整对象里面的人身非财产关系，就是没有学习康德的著作。这个没有搞懂不怪大家，我也是刚刚搞懂，因为搞民法的学者一般不会去看康德的书的。在康德的这三种权利中，物权毫无疑问是我们所理解的物权。对人权就是指债权，把它翻译成英文的话就是人身权，物权性的对人权就是亲属权，家庭中的权利。英文把它翻译成人身财产关系，德文是pers?nlichen Sachrechten，英文翻译为personal rights in property，即人身财产权，我们通过学说史了解到德国对俄罗斯的影响太大了，他们对德国法律文化有很好的修养。所以他们用了一个德国的概念，就是说人身财产关系，就是家庭关系。他们所说的人身非财产关系，所表达的意思是我们不调整家庭关系。所以我个人认为这个东西是一直没有人读懂。康德这种奇怪的权利分类影响到了奥地利民法典，也影响了阿根廷民法典，他跟我们一些概念的理解不一样。

第三个问题，我们讲一下人身非财产关系的含义。这个我们已经讲过了，这回应了我们对苏联民法调整对象理论里面一个难题的解答。人身非财产关系是与人身财产关系相对应的一个概念。

人身关系II后来受到了黑格尔的痛驳。黑格尔在《法哲学原理》中间批驳了这种观念。这个我就不讲了，请大家看一下黑格尔的《法哲学原理》第49页。由于黑格尔的批判非常有力，所以后来大家都不用这个概念了，除了阿根廷民法典草案在1998年还在用。

最后我们讲一下人身关系III。这是伊斯兰国家的一个概念。伊斯兰国家的民法典一般分为两个部分。第一部分，他们的民法通常是完全的财产法典，我们最近已经把阿尔及利亚民法典翻译出版了，在书店里面还没有，但是这个书已经印出来了，阿尔及利亚民法典就是一个完全的财产关系法典。与财产关系法典相配套的还有一个人身关系法典。我们通常把这个人身关系法典翻译成个人身份法，事实上根据我的研究应该翻译成人身关系法，或者是对人的法则法，才符合它的本来含义。伊斯兰国家的民法典之所以都有两个部分，因为他们都想通过制定民法典使国家现代化，民法典是在西方列强的压力下进行现代化的一个动作，他们认为财产关系方面是可以国际化的，可以受西方影响的，但是人身关系法是他们民族文化传统的一个表现，是伊斯兰文明集中浓缩的一个地方，那是不能由西方文明所影响的。所以他们的法律系统也是双轨制。伊斯兰法的教义叫“沙里亚”，就是“道路”的意思，他们有一个专门适用“沙里亚”法的法院，还有一种专门适用西方式民法典的法院。所以他们的法院都是双轨制，与这种双轨制相对应，他们的民法典也是双轨制。也就是说，财产关系法可以与西方接轨，而人身关系法要保持伊斯兰的原则。他们的人身关系法也与我们国家、西方国家的人身关系法不同。西方国家的人身关系法包括两个内容，一个是关于主体的资格，第二个是关于家庭的规则。伊斯兰国家的人身关系法除了这两个要素以外，还包括继承法。继承是人身关系与财产关系的一种交错，但一般地在西方传统中间继承法就是完全的财产法。很奇怪的是，在伊斯兰国家继承法中涉及到很多的教义，“瓦克夫”就是遗赠，在继承法中间有很浓烈的宗教色彩。比如像作为一个伊斯兰教徒，在他死的时候，像中世纪的西方，他有11岁，就要把1/4的财产或相当的财产留给教会，这叫死手财产，有很多宗教关系的干预，没有实现完全的世俗化，所以他们的人身关系法与西方的不一样。

现在举例。让我们看一下伊朗民法典第6条的规定，“关于人身的事项”，请大家注意在这个表达里面，有人的词素和身份的词素，personal status，这与我们不一样，有身份这个词素在里面，诸如结婚、离婚、能力和继承的法律，伊朗臣民必须遵守，即使居住于国外也不例外。从国际私法的角度来讲，人身关系是什么？它是属人法，财产关系法是属地法，简单来讲。下面我作结论的时候，会对人身关系作一个非常广泛的界定。第7条规定，“居住在伊朗领土内的外国国民，在条约规定的范围内，受他们臣属的政府就其人身事项和能力颁布的法律以及就继承权的类似事项颁布的法律的约束。”第7条讲到了人身关系法的属人原则以及继承法属于属人法，继承法属于属人法，属于人身关系法，是伊斯兰特色的规定。

额外请大家注意，伊朗民法典是一个笑话，我必须把这个笑话奉献给大家，不然的话，对不起大家啦！去年我在上海讲课的时候，用逻辑学的角度来作推理和驳论，从逻辑学的角度来讲，我们现在民法总则第3条也是这样规定“民法是调整财产关系和人身关系”，用归谬法来处理这个问题，重要性在先者先规定，逻辑性在先者先规定，在后者后规定，按照这么一个逻辑的话，民法第一章要先规定物，然后规定合同，规定完以后再规定自然人、法人，你们大家看了以后会不会吓一跳啊？至少我是全身长满了小米粒。（笑）后来这个笑话在华东政法学院讲完以后，我回过头来看梁老师的这个草案，民法典的大纲，梁老师可不是首先在规定物吗？这个我们就不讲了。然后今年把收藏多年的伊朗民法典拿出来看，这个归谬法完全在伊朗民法典中兑现了， 1928年到1936年制定的伊朗民法典的编章结构是表明它是一部物头人尾的民法典，第一编是财产，第二编是人，第三编是正式请求权的证据；第一编是财产，第二编是人，这完全是民法调整财产关系和人身关系了。我们要把民法总则第3条用归谬法加以兑现，就变成这么一个结果，我看我们谁都不愿意接受这么一个结果，觉得它很荒唐，那为什么不把第3条改过来呢？先调整人身关系，再调整财产关系，不就解决这个问题了。

第二让我们看一下索马里的人身关系法典，它的表达是这样的“关于人的法则的法律”，它一共分为4编，我跟大家介绍一下它的内容。第1编是结婚和离婚，就是婚姻法；第2编是子女和扶养；第3编是监护、保佐和代理，这在伊朗民法典中没有明示，这应该是人法的内容，因为它是对家父权的一种替代，在罗马法就有这个内容，监护、保佐是人法的内容，除标题所示内容外，还规定了收养问题，收养问题就应该属于人法，因为在罗马法中，它是亲属关系成立的依据；第4编是遗产继承。伊斯兰国家的人身关系法与我们国家的人身关系法有什么不同？一个基本的不同在于没有主体法律能力的规定，少了一个这个，多了一个继承，继承涉及到很多的宗教因素。

下面让我作一个总的结论。在我考察的诸立法例和学说范围内，我可以这么说：人身关系I是主体法的规制对象；人身关系II是债法的规制对象，人身关系III是家庭法和继承法规制的对象。这是我们的基本结论，这是三种类型的人身关系，大家都是承认的。在所有的文献史上、在所有涉及到这三个词的地方，我们都研究了，就是这么三个类型。由此对于这三种人身关系我们可以作一个什么样的总结论呢？

第一，人身关系是什么？现在我们可以这么说啦，首先，在基本的意义上，它表示不通过物形成的人与人之间的关系，我们把人与人之间的关系分为两个类型，第一个是主体际的关系，换言之，不通过物的媒介发生的人与人之间的关系，叫做人身关系，与通过物发生的人与人之间的关系形成对立，所谓通过物发生的人与人之间的关系就是财产关系。第二点，人身关系涉及民族的文化宗教传统较多，表示一个民族的生活中较多个性的部分，如果我们跳出民法范围来看待人身关系，到冲突法、国际法的视野来看它，甚至于回到罗马法的万民法与市民法的背景，可以这么说罗马法的市民法基本上就是人身关系法，狭义的市民法只包括24条规则，所谓的万民法就是它的财产关系法。万民法是大家共享的法，市民法是罗马市民具有它的特色的法，有特色的法往往都是关于人的身份的。所以人身关系往往是具有个性的东西，财产关系往往是具有共性的东西。因此，一个国家的市民法或者说是财产法直接从外国引进或者由外国人起草都是可以容忍的，但是人身关系法就不能这么做。因为它表明了一个民族的文化传统，所以我们国家的人身关系法是由史尚宽先生和几个中国人起草的，但是财产法借鉴外国的东西比较多。因此在交往的环境中，人身关系法往往是固有法，财产关系法尤其是里面的债法往往是继受法，然后与上一点相联系，人身关系是一个民族需要属人使用的那一部分社会关系，人身关系法往往是属人法；而财产关系可以听任属地法之使用，财产关系法是可以按照属地法来适用的法。我们可以用欧洲民法典来印证我们这个结论。欧盟现在越来越趋向统一，要制定一部统一的民法典，这个工作正在进行之中，那么这部欧盟民法典是一部小民法典，也就是说它是一部财产关系法典，主要是一部债的法典，因为物权法也是相当具有民族性的，那些人身关系法都是由欧盟的成员国自己来制定的，欧盟民法典不可能是好几千条，是一部小民法典。欧盟民法典也证明了我们这一区分。这是我们对人身关系的基本认识。

下面谈一谈人身关系和人格关系的关系。这可是一个烦人的问题，要正本清源就要弄清这个问题。可以这么说人身关系可以分解为人格关系和身份关系这两个部分，人格关系是关于主体的规定，尤其是关于主体的法律能力的规定，身份关系是关于家庭的规定以及家庭之外的身份关系的规定，请大家注意啊，千万不要把家庭之外的身份关系漏掉了，工会会员这种身份，合作社社员这种身份，都是家庭之外的身份，都是现代民法调整的对象，尤其是消费者这种身份。

那么至于人格关系和人格权的关系如何，在我考察的范围之内，人格关系中的人格从来不是，到现在也不应是人格权的意思，人格是主体资格，人格权是对于某一些人身利益的保护，姓名、名誉、肖像等等。人格应该是人格权的基础，基础和建立在基础之上的事物不可混同，所幸的是，近年来我国有越来越多的学者看到了人格和人格权这种不同的关系，抛弃了多年关于人格的谬见，你看王利明教授、梁慧星教授都搞清楚了这一点。从1994年开始，过去的观念在变。这是关于人格和人格权关系的一个说明，打个比方，主体与主体资格不是一回事，跟人格和人格权不是一回事是一样的。在身份问题上我们犯的错误更多，我们已经把它缩减成亲属关系，因为过去自由人的身份、市民的身份已经萎缩成了一个疤痕，所以我们只看到了一个残留的身份——家庭身份。通过上面的研究，我们可以看出在现代民法中，亲属关系仍然不失为一种身份，但更重要的是在它的身边存在着另一种身份，未成年人、精神病人、外国人等影响其行为能力的身份，外国人难道不影响他在内国的法律能力吗？我们一些很杰出的音乐家郑律成，他是个朝鲜人吧，他很多事情不能干，他的太太是一个外交官，最后他还是回到朝鲜去了。因为在中国，他不加入中国国籍，那就有很多的麻烦，他很多事情做不得，很多事情外国人不能做。外国人身份到现在为止仍然是限制人的行为能力的因素，尽管没有像罗马法那样厉害。另外，在消费者运动的冲击之下，还出现了消费者这一身份，所有这些身份都是代表弱势群体的一个符号。法律也基于这一事实，给这些身份的拥有者以特殊的保护。遗憾的是，这样的现象在立法和司法中都没有得到充分的反映。身份关系仍然只是被理解为亲属关系。在这里我们应该指出梁老师的一个矛盾，梁老师在《从近代民法到现代民法》里面讲到了一个非常重要的关系到时代主旋律的一个问题，就是从抽象人格到具体人格，什么叫做抽象人格，法国民法典第8条，奥地利民法典第16条，德国民法典第1条就是抽象人格，他假定所有人都是平等的，而这种平等是虚幻的，是一条地平线，在实际生活中人们总是不平等的，法律给了你平等的允诺，只能安慰你于一时，而不能解决你的问题于长久，所以为了给每一个人以平等的实惠，法律制造了各种各样的身份，每一种身份的制造都是一种正负的对比啊！身份总是对偶存在的，法律只能制造一对身份，不可能制造一种身份，比如他制造了消费者的身份，与消费者的身份相对应的是生产者的身份，其中消费者的身份是得利的，叫做正身份，生产者的身份是得亏的叫做负身份，那么现代民法就通过这种身份的制造实现从形式上的不平等达到实质上的平等。那么如果梁老师把这种先进的观点一以贯之，那么得到一个什么结果呢？第一，身份关系不以家庭关系为限。第二，在现代社会中，在21世纪这个时代，相比法国民法典的时代、奥地利民法典的时代，身份关系更加重要，因为它是打破虚假的平等的谎言实现实质平等的一个工具啊！由此，按梁老师《从近代民法到现代民法》，什么才能叫现代民法？现代民法就是以形式不平等达到实质上平等的一个东西。所以在这里我们要顺便提到一个非常有意思的现象，在民法总则的第3条的草案中把 “平等主体”的表达去掉了，我就此询问了这个条文的起草者，他说这个条文他没管，他是接受我的观点的，人身关系应该在前面，这是梁老师搞的，后来他给了我一个解释，他说：平等在平等原则里面已经规定了，就不必重复。这是一种说法。但是我在网上与网友们进行讨论，有一个网友我觉得水平很高，他就讲到我们过去给民法下定义，“民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系”这个定义是自相矛盾的，因为这个平等主体是多余的，既然你承认了人身关系包括人格关系和身份关系，身份关系就是一种不平等的关系，不管这种不平等是为了制造一种形式上的不平等达到实质上的平等，暂且不论，所以平等主体的限制必定与身份关系的这种性质相矛盾。你们看刘心稳教授的民法综述，他也是批判平等主体的，他讲得有道理，我认为这个平等主体的表达不好，大家可以去看一看。我觉得这些问题真很有意思。如果我们把梁老师的观点一以贯之，他应该是很强调身份关系的，我估计梁老师还没有把它贯通吧！

最后要解决一个非常困惑的问题，知识产权中的人身关系怎么办？这是我的致命的缺陷，我在研究时都没有考虑到这个问题。今天在准备这个问题的时候，发现这个问题不能回避啊！因为我们是从苏联的调整对象理论开始的，苏联的调整对象理论主要把人身关系界定为知识产权拥有者的那一种关系。也就是说从苏俄民法典开始把知识产权整合到民法典中来，形成了这么一种民法调整对象理论，现在我们从最古典的民法调整源头一直清理到现代民法，那么我们怎样处理知识产权这一关系，民法调整的人身关系是否还包括作者这样的身份，发明人、专利人这样的身份？我觉得回答这个问题非常困难，因为我对这个问题没有什么研究，坦率地讲，也是今天才感到要研究。我认为回答这一问题的关键是怎么理解身份，当我们说某件东西是不是属于一个范畴的时候，我们首先要界定这个范畴是什么。在我看来，我对身份是做过很细致的研究的，可惜是没有发表，身份就是组织社会的工具，如果按照这个意思来理解身份，那么我就觉作者的身份不是身份，因为它一点组织意义也没有。这是一种不负责的表达，我不对它承担责任，因为我对它还没有想清楚，我保留否认今天晚上讲过的这句话的权利，我个人宁愿把它看作姓名权的延伸。在我们所讲的身份里面没有包括人格权，人格权是一个另外的东西，这已为很多作者看到了，他们认为人格权不能跟人法规定在一起。

有什么问题希望大家提出来。谢谢大家。（鼓掌）

提问：我认为身份方面您只讲了它的外延，但并没有具体说明它是什么东西，我能不能把它认为是一种具体的权利？或者说，你把身份关系看作不通过物形成的人与人之间的关系，我把它看作一块，人格看作它的总则部分，身份看作它的具体部分。是不是这样关系？

徐国栋教授：你认为我没有把身份内涵讲清楚，是吧？你讲得这个问题是存在的，因为今天我要讲2万多字啊，我把这部分省略掉了。我们在讲身份是什么首先要选一个考察对象，再考察它与周围的东西的关系，我们可以说身份是个人与周围的人的关系，身份是某个人与周围的人的关系。这是我对身份下的一个定义，这种关系严格来讲是一种比较关系，这种关系进行比较有三种结果：第一种结果是我跟他一样，第二种结果是我比他好，第三种结果是我比他坏，通常我们对平等的身份没有异议，因为平等的话，身份的区分就没有必要了，身份总是与被考察对象相比一种更好的状态或一种更差的状态上说，所以我刚才已经说到了比我好的身份叫做正身份，比我糟的身份叫做负身份，身份，我们不凡这样定义，一个人在法律上的状况与他人状况的一个比较的结果。但是你讲到的，说老实话，这也是在讲课中不断深化，这个身份的定义很难涵盖家庭法中的定义，这是我的命门，我自己知道，我也暴露给你啦！因为如果用刚才讲到的身份来定义罗马法中的身份的定义是可以的，但是讲现代家庭法中的身份还是很困难。这个工作远远没有做完，还要努力，要建立起一个能够涵盖现代家庭法中身份的定义。还有其他的问题吗？

提问：虽然人格与身份不是并列的关系，有没有必要分别规定出人格权和身份权？

徐国栋教授：我认为他这个问题提得非常好，也打中了要害。他的问题我是这么理解的，我认为过去在罗马法、奥地利民法典里面，身份都是人格的要素，现代是不是要坚持这种说法，是不是？现在我们对人格和身份有一个新的认识，我还没有很好地考虑过这个问题，有的时候身份是影响人的法律能力的要素，像亲属法以外的身份都是这样的，但是对于亲属法以内的身份呢？我觉得还不能创造出涵盖这种现象的理论，很难说亲属法上的身份是影响人格的要素。我不太赞成建立起人格权的概念，在人格、身份的概念基础之上建立起一种人格权的概念、身份权的概念，好像人格与人格权，身份与身份权是不大是一回事。这是我的一个基本想法，但是人格本身是什么呢？这也是一个需要研究的问题，它好像是代表一种利益，也可以把它说成是一种权利，但是说它是权利就跟具体人格权冲突了，这好像是理论是灰色的，生活之树常青哪！理论好像是很蹩脚的，是这么一个问题。还有没有其他问题？

提问：从奴隶社会到封建社会到资本主义社会，按照通常说法是人身依附关系逐渐减弱，在奴隶社会中一个人没有财产的话，他在社会中就会变成债务奴隶，丧失人格；到近代，一个人生出来就是有人格，不管他有没有财产，到了现代，对于公司，这也是个主体啊！对于这些主体徐老师刚才好像没有专门考察，对于这些主体而言，因为有财产，公司才有有限责任，所以财产是否成为这些主体的人格的要素，甚至是公司这些主体最主要的决定因素？财产是否成为人格的一个要素？这是我想问的第一个问题。第二个问题，徐老师讲到现在身份关系是否更加重要，我想现在对财产的调整是否取代人身关系问题逐渐成为调整的最重要的工具？而不像罗马那样，对身份调整作为组织社会最重要的工具？现在社会里，对财产调整是否作为组织社会最重要的工具？这个问题是附带的，第一个问题是我很想问的，财产是否已经成为人格的要素，甚至成为公司等最重要的人格要素？

徐国栋教授：这也是在网上激烈讨论的热点问题，我觉得他也打中我的另一个命门。我这个理论没有涉及到法人的人格权。现在人格理论基本上还是对自然人的研究，所以对你的问题我还没有好好地研究过，但是我有听到人家的一些议论吧，比如说，上次我们在北大开会，尹田就认为法人就不是人，它是人进行活动的一个工具。我觉得这样的说法有一定的道理，我没有专门的研究，不是一个权威的发言，第二个，请大家注意，看看意大利民法典，它代表了对民法的一种新的理解，在人法里面，它规定了法人，规定得很简练，但是在第五编，在劳动那一部分又规定了公司，它是一种骑墙派，我主持的民法典就把法人和公司一块规定了，荷兰的民法典也是这样的，专门的第二个分编就是法人法。那么它为什么要把公司分在第五编呢？我一直在琢磨这个问题啊。我觉得它更加倾向于把法人看作一种劳动的组织方式，也就是很多人都否认法人独立主体的意义，我觉得至少在思想史上有这种的思潮吧！意大利民法典是折衷派，在主体部分对法人作了极为简单的规定，把知识产权和公司都放在劳动那一部分，这有一点牵强，但又能找到它们共同的部分，这是有一定道理的，这是你讲到的第一个问题，我承认这是我讲的一个缺陷，我思考不足的一个地方，也许我们可以把这个问题甩开，用懒汉的方式。第二个问题，是别人反复地向我提出的一个问题，财产是不是人格的一个基础？我只想用一个问题来反问你，斯巴达克是一个什么人哪？他原来是一个贵族，战败后成为俘虏，沦为奴隶，他有财产，但没人格。财产不见得能带来人格。公司法中存在失权现象，即能力减等，如对公司破产负有责任的人在一定年限内不能再担任公司的主要领导，这是人格减等。公司的问题，我还未深入研究。