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论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用

徐国栋

 

时间洗净并抚平一切－－作者题记

 

内容提要：本文从研究罗马法中的统一适用于人身法和财产法的取得时效制度入手，扩展研究了近现代欧美民法人身法和刑法中残留的身份占有制度，得出了有必要恢复取得时效制度在人身法上的适用的结论，据此研究了取得时效在我国民法人身法和公法上可适用的情形，提出了在未来民法典中在总则中规定取得时效，把取得时效理解为跨部门法的制度的主张。

 

关键词 取得时效 人身法 公法 身份占有

在时人看来，取得时效是地地道道的民法上的财产法制度，是一种取得财产权的方式，然而，如果我们追寻历史，就会发现这一制度曾被兼用于人身关系法甚至刑法，只是由于后来发生的民法的财产法化运动 ，取得时效才被限定为单纯的财产法制度了，它仅在人身关系法领域保留了一些类似于“身份占有”这样的概念残片。现在，挖掘出取得时效制度对于人身关系法乃至于法律的更多的方面的适用可能，对于解释一些已存在的法律现象并对于规制一些尚未得到正常规制的生活现象，都有重要意义。

 

一、罗马法的启示

罗马法的取得时效制度适用于财产关系法的一面人所共知，故此处存而不论，其适用于人身关系法，分为两个方面：第一，把人本身作为取得时效的标的物，这又可以分为奴隶和自由人两方面谈。关于前者，尤里安认为诚信买受人和一切根据通常会引起取得时效的原因为占有的人都可以通过取得时效取得被盗的女奴的婴儿（D.41,3,33,pr.） ，此乃因为奴隶虽在自然法上为人，但在市民法上为物，故可以像占有物一样占有他们；关于后者，自由人由于不符合标的适格的取得时效要件从而不能成为取得时效的适用对象（Ⅰ.2.6.1），诚信占有此等自由人的（I.2.9.4） ，也不能以时效取得他们，这是为了贯彻“有利于自由权原则”。第二，以人的身份作为取得时效的标的物，在我的阅读范围内得知两种情形：其一，奴隶对自由人身份的长期占有导致取得此等身份；其二，占有同居妇女妻子身份1年的，取得对她的夫权。先说其一。

 

“其一”涉及的规则是两个皇帝的敕答确定的。第一个敕答由戴克里先（约243－约313）和马克西米利安（286－305）皇帝于302年7月初一在安条克（Antioch）对卡尔奇努斯（Carcinus）发布，宣称：“合法取得的自由人身份占有绝对可通过取得时效维持，因此关于这一问题的倾向和正当的理性都主张时效应给占有了自由人身份20年的人带来利益，他们的权利不受任何试图干扰他们的人追夺，他们因此成为自由人和罗马市民” 。第二个敕答由阿纳斯塔修斯皇帝（491－518）对大区长官马特罗尼亚努斯（Matronianus）发布，宣称：“任何在上述期间（即40年的时效期间――作者按）依无争议的原因占有无任何诉争的财产的人，将得到此等财产的所有权；任何奴隶，在上述期间届满后其案件未被提交法院调查的，也获得此等利益，根据这一最有益的法律的规定成为自由人” 。第一个敕答确立了奴隶诚信地以自由人行事达20年的，允许其取得自由人身份的规则，但不允许以诈欺方式取得自由的人取得自由人身份，因为戴克里先和马克西米利安在给穆奇安努斯（Mutianus）的另一个敕答中做出了此等禁止（C. 7,22,1）；第二个敕答规定以时效取得自由人身份的条件，规定奴隶恶信以自由人行事达40年的，也取得自由人身份 ，恶信的代价不过是时效期间长度的加倍。第一个敕答明确把自由人身份占有与取得时效联系起来，与下文要谈到的现代欧美民法典分裂身份占有与取得时效的规定适成对照；第二个敕答包含两方面的意义：其一，它是关于身份占有取得时效的规定，阿纳斯塔修斯皇帝把取得时效理解为横跨人身关系法和财产关系法的制度，把它对人身关系法的适用视为其对财产关系法的适用的扩张，将这两方面的适用放在一起谈，套用财产关系法中的取得时效对占有人的诚信与恶信的区分分别规定不同的时效期间；其二，它也是关于追诉时效的规定。本敕答规定的第二种情形涉及逃奴。在罗马法上，逃奴尽管脱离主人的物理占有，但仍在主人的心素占有下，主人对之享有追及权。任何遇到逃奴的人都有义务将之返还于主人，否则构成犯罪。但奴隶由于并非全面的法律主体，因此无犯罪能力，不能成为国家追诉的对象，因此，被捕获交还后由其主人自行惩罚，所以，逃奴承受的是私罚。当然，奴隶如果在逃亡期间伪装成自由人，将“通常受更严厉之惩罚”（D.11,4,2）。本敕答中提到的“其案件被提交法院调查”，应该是隐匿、庇护逃奴的人被主人在法院起诉的情形。如果这种理解为真，则本敕答对第二种情形的处理具有双重的意义：第一，主人对隐匿、庇护逃奴的人的请求权伴随着后者因40年的时效经过取得自由人身份而消灭，此时，主人遭遇的是消灭时效，但它对于逃奴是取得时效，两种时效在同一个场合有趣地交错了；第二，罗马国家对隐匿、庇护逃奴的人的追诉权也因40年的时效消灭，因为这一期间已导致逃奴取得自由人身份，再追诉帮助此等逃奴的人已无什么意义。因为只有对国家追诉才能适用追诉时效，这个“第二”是真正的追诉时效；主人对逃奴的追及权具有私的性质，尽管类似于上述追诉时效，但并不与它一样。至此，我们终于看到了身份取得时效与追诉时效的牵连关系，这有利于我后文将做出的刑法中的追诉时效换个角度看就是身份取得时效的说明。

 

“其二”涉及的规则是公元前450年颁布的十二表法第六表第5条确立的，宣称：“如果妇女不愿通过1年的占有被时效取得的方式归顺夫权，她要以每年离家3夜的方式逐年中断时效” 。这是关于未采用要式的婚姻的男方也可通过1年的身份占有取得对女方的夫权的规定。另外规定了身份占有的中断制度，如果女方不愿让男方以时效取得夫权，可以通过每年外宿3夜完成此等时效之中断。

 

必须在体系中解释本条。我认为，本条与十二表法第六表第3条配套，“土地的时效取得和追夺担保为期2年，所有其他的物件时效取得为期1年。”该条是关于财产行为未采用要式的时效补救的规定，本条是关于人身行为未采用要式的时效补救规定。要式买卖也是家父设立夫权所采用的形式，运用在买卖婚中，这是把妇女当作财产在女方的娘家与夫家间缔结的交易，最初由平民采用。共食婚是贵族采用的宗教婚，也产生夫权。本条规定的时效婚来源于抢婚 ，罗穆鲁斯策划抢劫萨宾妇女提供了这方面的例子 。既然是抢婚，自然未采用要式买卖的形式，其法律效力是有缺陷的，但时效可以弥补这一缺陷，因此，在过了1年后，缺陷消除，妇女被视为买来的，丈夫对之享有后来被称为夫权的所有权。从事理之性质来看，1年正好够孕育一个孩子，即使被抢的妇女开头不情愿，孩子生下来后由于血缘关系的牵扯也归顺夫家了，萨宾妇女在其父兄于抢劫事件发生1年后展开的救援做出的反应 ，也提供了这方面的例子。尽管如此，本条保障了妇女一定的自由，使其有机会通过中断时效摆脱夫权。

 

最后要说到的是取得时效制度在罗马刑法中的适用。尽管C.7,39,4包含关于追诉时效的规定，但在罗马法史上最早做出这方面规定的是公元前18－16年的关于惩治通奸罪的优利亚法（Lex Iulia de adulteriis coercendis），刑法学者普遍认为它是欧陆国家的追诉时效制度的滥觞 。该法赋予通奸妇女的丈夫和父亲控告权，但他们必须在60天的期限内行使此等权利，否则失效；此时，第三人可以在4个月的期限内起诉通奸者（D.48,5,4,1）。以上追诉具有私诉性质，为它们规定的期间应该是诉讼时效；但对通奸也可以提起公诉，它必须在5年内提起（D.48,5,12，4）。这才是取得时效。为何此等期间经过后不得再起诉？理由很简单：“不应唤醒一个已连续沉睡了5年的犯罪”（ne crimen quinquennio continuo sopitum excitetur，D.48,5,30(29)）。在我看来，取得时效的本质无非有二：第一，“毋搅扰已静之水”，D.48,5,30(29)就贯彻了这一原则；第二，事实产生权利。一个曾有过通奸行为的妇女通过连续5年未再实施此等行为，已构成对“贞女”身份的长期占有，期限完成后她就取得此等身份。因此，刑法中的追诉时效制度换个角度看，实际上就是身份占有制度，尽管刑法学界中从未有人明确如此主张。

 

罗马刑法中的时效制度由点而面地发展，据说，后来对所有的犯罪都规定了20年的时效期限，只对弑君罪和叛教罪不适用 。由此，其他领域中取得时效制度中的“物的能力”要件又被引进到刑法中来。

 

上述罗马法原始文献体现的取得时效制度可以适用于人身关系的原则对于现代仍有意义，并且实际上在某些问题上被现代立法者默示地运用。

 

二、近现代欧美民法和刑法中的身份占有

在近现代欧美民法典中，尤其是拉丁法族国家的民法典中多有身份占有制度 ，涉及到子女身份、配偶身份和国民身份的占有3个方面。但各民法典运用这一制度的宽窄不一，最窄的仅规定了子女身份的占有，例如魁北克民法典；较窄的规定了子女的身份和配偶的身份占有两者，例如意大利民法典；最宽的规定了子女的身份、配偶的身份和国民的身份占有三者，例如法国民法典。容分述之。

魁北克民法典仅把身份占有适用于亲子关系认定，其第130条第2款规定：“……但在申报亲子关系的情形，更改民事身份证书应以子女同意为条件，但以此等子女的年龄在14周岁以上为限，同时应以……不间断的民事身份占有……为条件……” 。第523条规定：“父子关系和母子关系由出生证书证明……。如无出生证明，不间断的身份占有为充分证明”。至于什么叫做“不间断的身份占有”，第524条规定：它“以表明子女与被说成是父母的人之间亲子关系的事实构成证明”。魁北克民法典之所以不规定配偶身份的占有，我认为原因在于它承认了民事结合制度。所谓的民事结合，是“两个人不论其性别或性取向的自由结合，在义务、权利和福利上与普通夫妇享受同等对待” 。因此，民事结合不仅包括同性恋婚姻，而且包括异性间的事实婚。这一制度另一方面的意义上承认了事实婚的效力，由此使承认配偶身份占有成为不必要。

意大利民法典将身份占有适用于配偶关系和亲子关系确定。就前者，其第130条规定：“如果不出具从民事身份登记簿中抽取的结婚证书，任何人不得要求配偶的名义和婚姻的效果” ；第131条规定：“与结婚证书相符的身份占有补救一切形式缺陷”。至于什么是配偶身份的占有，第240条提到是“两人公开作为夫妻生活”。这实际上讲的就是事实婚。相较于这一简单规定，埃塞俄比亚民法典的相应规定要复杂得多，其第699条第2款对配偶身份的占有下了如此定义：“当二人相互认为是夫妻并以配偶相待，并且其家人和社会也作相同的认为和对待时，此二人拥有配偶身份之占有” 。这也与我国关于事实婚的定义完全一致 。第700条规定了配偶身份占有的证明和异议：配偶身份的占有可以由4名证人、亲属或非利害关系人证明；它也可以被4名证人、亲属或非利害关系人提出异议。这些条文可以作为我们理解意大利民法典相应规定的帮助。就后者，意大利民法典第236条规定：“婚生亲子关系可以由登录在民事身份登记簿中的出生证书证明。在无此等证明时，持续的婚生子女身份占有即为已足”。那么，什么是婚生子女的身份占有呢？接下来的第237条就此规定：身份占有是一系列来自可据之推论出特定法律状况的存在的事实和情境的集合。例如，亲子关系从姓（子女一直使用父亲的姓氏）、对待（子女从父亲及其家人得到了婚生子女的对待）、形式（在社会关系中子女一直被看作其父亲的孩子）这些要素得到证明 。”

法国民法典对身份占有的适用最为广泛，分别适用于亲子关系的确定（第311－1条和第311－2条）、婚姻的证明（第46条）、国籍。前两种适用与前面介绍过的其他民法典的规定大同小异，故不予置论。这里只介绍其国民身份占有制度。其第30－2条第1款规定：“但是，在仅依亲子关系才能取得法国国籍时，如当事人以及可以向其传予法国国籍的父母中有一人一贯享有法国人身份之占有的稳定的外观，该人的法国国籍被认为已经确定，有相反证据的除外”。1993年7月22日的第93－933号法律和1973年1月9日的第73－42号法律提供了这种身份取得的两个例子。前一个法律规定：出生于马约特（Mayotte）群岛，1994年1月1日已成年的人，如长期享有法国人身份之占有的稳定的外观，其法国国籍因此视为已得到认定” 。这一规定只有明了马约特的历史才能理解。马约特是印度洋上的科摩罗群岛的一部分，面积只有374平方公里，人口只有9.7万人。1843年成为法国的占有地（Possession），在科摩罗于1975年独立之时，马约特决定留在法国，并于1976年投票成为法国的一个领土集体（Territorial collectivity），尽管它至今仍为科摩罗主张 。后一个法律规定：1962年7月22日（阿尔及利亚大致的独立时间）之前出生于阿尔及利亚、享有普通法民事身份的人，如长期享有法国人身份之占有的稳定的外观，其法国国籍视为按第30－2条规定的条件得到认定 。本条中的“普通法民事身份”，是法国殖民地人民拥有的可以据之适用法国法的身份，因为法国法在海外殖民地的适用以其人口取得法国的民事身份为条件 ，不具有此等身份者只能适用土著法。因此，本条的意义在于：长期适用法国法的殖民地人口视为占有法国人身份，可以取得法国国籍。不独此也，这两条还隐含身份占有取得其预定的效果的期间要求。在例一中，是18年（颁布法律的1994年减去马约特成为法国的领土集体的1976年）；在例二中，是11年（颁布法律的1973年减去1962年），两个期间不一致，可以从阿尔及利亚与法国的联系更紧密的猜测中得到解释。

法国民法典的如上两个规定的最重要意义在于把身份占有制度的运用扩展到了公法领域，尽管在法国，国籍法被包括在民法典之内，在其他多数国家，这一法律是独立于民法典的。

观察以上关于身份占有制度的外国立法例可知，除了法国在国民身份占有制度中的一个例外，其他都无关于占有需要经过多长期间才能取得法定的效果的规定。我认为，作为一个完整的取得时效制度，应该包括占有、占有者的主观状态（诚信或恶信）、占有的期间、此等期间的中止、中断4个部分。占有期间的阙如，无疑使身份占有制度与取得时效制度的关系显得遥远。但在这一方面，我幸运地找到了智利民法典的例外，其第271条第1款第3项规定：至少连续10年公开占有特定人之子女身份的人可以取得父母地位 。这一规定为身份占有规定了期限，并且以“连续”的文句隐含了此等期限的中止、中断问题 ，它由此更像一个就人身关系适用取得时效的规定。

最后要提到的是取得时效制度在欧美刑法上的适用。绍罗马法之萁裘，法国古代刑法规定了重罪的追诉时效期间为28年，轻罪为5年，违警罪为1年。法国这方面的立法成为其他欧洲国家仿效的蓝本。由此，德国、意大利、挪威等国以刑事实体法规定追诉时效；法国、土耳其、埃及等国以刑事程序法为此等规定；在日本、比利时等国以在刑事实体法和程序法共同规定 。关于刑罚因时间经过消灭的理由，有种种学说：其一，因时效消灭刑罚权以在时效期间中犯人未犯新罪为条件，从这一事实可以推测犯人的自我改善，因此无必要再刑罚他们；其二，时间的推移将使举证困难，因此宜放弃追诉；其三，犯人长期逃亡，已因此受了足够的惩罚；其四，时间的推移使民众对犯罪的规范感情得到缓和 ；其四，我认为是最重要的理由，它与“其二”一起构成与民法中的取得时效制度的共性：“认时效之制度者，基于'无纤豪彰害而永续之事实上状态，不可不加尊重'之思想，即维持永年间既继续之事实，于社会秩序为必要故也。” 此语与D.48,5,4,1又何其相似乃尔！

三、取得时效在我国人身关系法上的适用

由上可知，在欧美大陆法系国家中，取得时效制度在人身关系法乃至于公法方面都运用得很广泛，这些运用完全可以引入我国，甚至可以在我国更为扩张地适用。我将在下文探讨这方面的可能性，分为身份法上的适用和公法上的适用两方面谈。

取得时效在身份法上之适用，有以下方面：

其一，适用于事实婚之合法化。对事实婚，有不同的理解。前引江平、巫昌祯主编的《现代实用民法词典》中的有关词条已经可证，我国大陆把它理解为未履行结婚手续的异性同居。而我国澳门民法典第1472条还增加了共同生活至少两年的条件 。这两个规定的不同极有意义。从大陆的理解出发，对事实婚的承认就是对婚姻行为之要式性阙如的容忍，不存在配偶的身份占有须持续一定时间才能达成正式婚姻的效果问题。从澳门民法典的有关规定出发，则可以得出对配偶身份的占有须持续两年才可克服未履行婚姻的形式要件带来的消极后果的观念。因此，在1994年2月1日前，我国对事实婚的承认，不过是对不履行登记结婚手续的宽容，由于未规定明确的时效期间，离配偶双方在互相占有夫妻身份的情况下允许他们依时效取得夫妻地位的观念还比较遥远，从理论上说，当事人只要摆了酒，利用这个场合向亲友宣告了自己的结合，他们的事实婚当天就可获得法定婚的同样效力。这真是太便宜他们的藐视法律行为了！当然，澳门民法典第1472条只在两年后才赋予事实婚以法定婚的效果，既对当事人施加了一定的制裁――至少在这两年内，他们彼此无法定继承权，其子女是非婚生子女――同时又在两年后遵循了事实产生权利的原则，合乎逻辑地给一个具有实质的婚姻披上法律的外衣。这种处理当然比大陆的相应处理明智。从1994年2月起至2001年4月，由于事实婚的合法化损害了法律对婚姻必须采用要式的规定的威信，我国除了在重婚问题上外，完全不承认事实婚，即使此等婚姻持续几十年也不例外。从理论上说，此等婚姻产生的子女都是非婚生子女，在各种社会关系中处于不利的地位。学者对此有“不尊重人伦秩序之事实性格而使事实夫妻关系逸出法律调整范围”的批评 。因此我认为，过去一味地承认事实婚不对，现在完全否认这种婚姻也不对，应该经过一定的时效承认其法律效力，我个人的考虑是规定经过5年，这样就遵循了事实产生权利的原则。

其二，适用于父亲身份的占有取得制度。这里只讲通过占有取得父亲身份，因为在以血缘建立亲子关系的情形，母子关系的确定总是必然的，而父子关系的确定却是或然的，有时需要借助于技术。1992年，我国发生了第一起运用DNA技术鉴定父子关系的案件。同年，最高人民法院就DNA指纹检测技术可以用到民事案件的亲子鉴定中做出批示 ，开启了其运用的大门。这一技术之运用导致许多父亲去一趟医院后发现自己抚养了别人的孩子，由此导致家庭的灾难，尤其是对孩子，现在他到哪里去找自己的生父？找到了人家会接受他吗？ 而且真相的发现对过去的假定的父亲也会带来极大的震荡：他从一个有孩子的人变成了没有孩子的人，而此时他可能已经结扎，不能再生育，而他对过去自己一直抚养的他人孩子感情深厚。为了避免搅扰已静之水，我认为也可以在这一问题上建立身份占有时效取得制度，占有父亲身份10年的，尽管没有血缘关系，只要占有人愿意，就取得此等身份 。如此，生物学意义上的亲子关系就可以进一步与法律意义上的亲子关系拉开距离，维护家庭关系的安定。之所以用“进一步”的副词，乃因为收养制度早已在这两种亲子关系间设置了距离。

其三，适用于诚信收养人取得父母身份问题。这要从一个案例说起。安徽阜南县的丁俊超和杨朝芳夫妇于1997年4月29日生有一子。2000年4月的一天，其3岁多的儿子被工友何建军抱走后丢弃在石家庄火车北站。客运人员捡到后送往石家庄社会福利院。该院在监护一段时间后将孩子出养他人。此前办理了催告手续：民政部门按收养法第15条的规定先后在2000年8月和10月，分两次在《河北经济日报》和《河北工人日报》刊登公告催告亲生父母认领孩子，在2个月内无人认领，于是办理了收养手续。近4年后丁俊超夫妇找到孩子下落，要求养父母返还。养父母拒绝，辨称：一旦收养关系成立，孩子与亲生父母的关系就消除。并声明他们不忍心让孩子再经受一次感情波折。由此发生了自然亲子关系与养亲子关系的效力冲突问题。丁俊超夫妇的律师认为，养父母和孩子之间的收养关系是在特定情况和特定背景下建立的，违背了丁俊超夫妇的真实意愿，因此，孩子应归亲生父母所有。被邀请评说这一案例的北大教授马忆南认为：此案中的收养关系完全有效。她主张等到孩子满10周岁了自己选择是回到生父母身边还是留在养父母家 。在我看来，本案根据以身份占有取得亲子关系的原理很好解决：养父母办理了一切必要的收养手续，从法律上来看，已建立无可争议的亲子关系，但由于养子是被诱拐才导致收养的，导致上述亲子关系处于可攻击的地位。尽管如此，由于收养程序合法，养父母对被诱拐的孩子享有诚信的父母身份占有，此等占有持续至法定期限届满后就可成立合法的、可以对抗自然父母的亲子关系，如此可以避免孩子经受两次感情波折。遗憾的是，养父母占有子女身份的时间不到4年，似乎短了一些。按照智利民法典第271条第1款第3项的规定，应该的期限是10年。这是本案中的自然父母惟一可能用之索回孩子的法律点。假设养父母占有子女身份的时间更长，他们的权利无疑就可以击破生父母的权利了。

四、取得时效在我国公法上的适用

取得时效在我国公法上的适用首推刑法中的追诉时效制度。这一制度已见诸法律规定，存在的是对其性质的解释问题。刑法第87－89条规定经过5、10、15年的时效期间的犯罪不再追诉，但司法机关已立案侦察或犯罪嫌疑人在受案后逃避侦察或审判的，不受时效限制。重新犯罪的，时效中断。在我看来，我国刑法规定的追诉时效的构成要件有三：第一，司法机关不知已发生的犯罪，这一要件极大地限缩了追诉时效制度的适用范围，尤其是它适用于重罪的可能，因为凡属重罪，很少有可能不为司法机关所知；第二，犯罪人在时效期间内未实施新的犯罪；第三，时效期间经过。那么，这种时效是消灭时效还是取得时效抑或是除斥期间？这是目前人类法律武库中仅有的3种时间影响法律效果的形式，因此，刑法第87条规定的制度必居其中之一，让我以试错法寻求该制度的真性。如果是消灭时效，应该是国家公诉机关有控告权而不行使，但在刑法第87条给定的条件中，司法机关对已发生的犯罪不知，谈不上行使所谓的控告权。如果是除斥期间，则此等期间不能太长，而且不应存在中断问题，尽管张明楷的《刑法学》有把我国的立法规定解释成除斥期间的倾向 ，但我认为这一规定反映的是取得时效。根据这一假设，犯罪人占有“良民”身份完成时效期间的，得到“良民”身份。这样解释，符合取得时效制度事实产生权利、勿搅扰已平静之水的本质。当然，在这种身份占有取得时效中，占有人是恶信的，不过，诚信并非一切取得时效完成的要件，这点在本文前部援引的阿纳斯塔修斯皇帝致大区长官马特罗尼亚努斯的敕答中已表达得很清楚 。

其次，在我国的户籍管理法中也有取得时效制度的适用余地。这一问题有大小两方面。先说小的方面。在我国的一些处在城乡接合部的村落，经常发生征地费分配纠纷：一些由于结婚长期在本村生活的人由于未迁入户口不能享受征地费分配。这要么是因为个别村存在外村女性嫁给本村农民时不能迁入户口，以防止各种利益分配被分享的土政策 ；要么是因为一些村出于同样目的不给入赘本村女的女婿上户口的土政策。这就造成了这些婚因迁入人口的事实上的居住状况与其法定身份间的不合理的不一致：尽管他（她）们事实上长期占有某村村民的身份，在法律上他（她）们却不具有这样的身份。取得时效从来就是解决事实和法律的矛盾的一个手段，不妨以10年的身份占有时效解决这一矛盾。

接下来说大的方面。在我国，农村人和城市人构成两种不同的身份，前者低而后者高，已成为不争的事实。至少有1.5亿农村剩余劳动力在城市务工，有的已长期居住在城市，构成对城市人身份的占有，然而由于目前城乡隔离的户籍制度，他们却不能在法律上获得城市人身份――取得城市户口，引起其孩子就学等诸多方面的困难。为了消除这一涉及到数亿人的巨大不公正，我认为也可以以10年的城市人身份占有赋予农村移民以城市户口。事实上，这样的处理先例是有的，在中世纪的某些城市，都允许非自由人经过在城市里居住1年成为自由人 。这是值得借鉴的。

五、结论和余论

以上研究让我们看到，在罗马法时代，取得时效制度曾经一般地适用于人身关系法和财产关系法，但在一个我不知的时间，通过一个我不知的环节，这一制度实现了其财产法化。尽管如此，它在人身关系法上仍然有“身份占有”的残片保留下来，为我们还原其一统时代提供了可能。尽管各国人身关系法中的取得时效制度都残缺不全，或有此要件，但缺彼要件，但如果我们把从古至今的各国人身关系法中的取得时效规定当作一个整体让它们彼此补全，我们即可得到一个比较完整的具有与财产法中的取得时效制度对应要件的人身关系法取得时效制度。财产法上的取得时效制度包括5个要件：标的适格（Res habilis）、名义（Titulus）或原因（Causa）、占有、占有者的主观状态（诚信或恶信）、一定期间的经过 ，它们也已出现在人身法上的取得时效制度中。标的适格反映为罗马刑法中的取得时效制度对弑君罪和叛教罪的排除；原因反映为C.7,22,2对奴隶必须合法取得自由人身份才能完成时效的要求；《法典》的同一片段还对占有身份提出了诚信的要求，当然，恶信占有者也能完成取得时效，不过需要的时间长一倍而已；至于占有，是身份占有的题中之义；一定期间的经过是时效制度的最本质特征之一，罗马关于身份占有的立法自然都有这方面的规定。然而奇怪的是，在现代民法中，除了智利民法典第271条外，概无这方面的规定，这就使身份占有与时效取得的联系不明确起来。尽管如此，作为同一制度在另一领域的适用，刑法中的追诉时效制度都规定了这一要件。

以上是以古今中外的取得时效的人身法和公法适用为一个整体为考察对象得出的与财产关系法中的相应制度的要件对照分析，结论是此有的彼亦有。然而，如果以特定时代、特定国家的身份占有制度为考察对象，则会发现它们的构成要件极为不全，只有财产法中的取得时效制度构成要件的一项或两项。如果我们真的认同身份占有制度与取得时效制度的联系，并认为在人身法和公法上适用取得时效制度很有必要，我们的任务就是通过研究补全这一领域的取得时效的构成要件并反映为相应的立法。当然，如果做到了这一步，在民法的范围内，取得时效制度就有了不仅适用于财产关系，而且适用于人身关系的属性，因此，它应该进入总则。另外，它还有适用于公法的方面，因此，它是一项跨部门法的制度，反映了时间因素对减缓法律效果以求尊重事实状态的作用。

事实上，取得时效制度还可以有更广泛的适用，限于篇幅和我目前的研究水平，我在这里对它们存而不论：可能的适用情形一：通过媒体我了解到，许多被拐卖妇女被解救时并不愿意回去，因为已与夫家有了感情甚至共有了孩子的纽带，此时能否让5年的身份占有消除妻子曾经被拐卖的缺陷？情形二，在产房抱错的孩子于20年后发现真相的 ，能否置以身份占有取得的亲子关系优先于自然亲子关系，以避免两个家庭的剧烈震荡？

在刑法教科书中，人们通常都把时效与赦免放在一起谈，因为两者都是对可罚行为人的免罚，反映了主权者的宽容。此等宽容有时对稳定和团结一个社会必不可少，因此，西方国家定期对非法移民进行大赦，尽管这刺激了非法移民的到来，这一安排的利仍然大于弊：它把地下的东西搬到地上，搬到阳光下，避免了这些弱者受到黑社会、黑心人的盘剥、讹诈，给了他们重新开始的机会，由此试图赢得他们对这个社会的忠诚。换一个角度看，这种赦免实际上就是以身份占有取得合法的居留权，其精神还是让时间涤清瑕疵。民营经济的业主的“原罪”现已成为一个社会问题，尤其在前社会主义国家，这种原罪成了霍果尔斯基们头上的达摩克利斯之剑，政府凭着手中掌握的把柄可以随意要挟有原罪的人，想收拾谁就收拾谁，影响社会的团结。据说，在意大利不存在这种情况，因为那里定期举行大赦，原罪被时间和对“良民”的身份占有消除，人们不再担心政府的突然打击，可以安宁地开始自己的新生活 。他们得到这些时，是否想到过自己是取得时效制度的受惠者呢？呵呵！

最后要说的是，通过本研究，我还得知了身份的新概念。我已把身份定义为“一个人或团体被置放的相较于其他人或团体的有利的或不利的地位” ，“身份占有”中的“身份”显然并非此意，它不过是外观事实的组合，由此还可以发现身份占有制度与现代民法中的表见制度的密切联系呢，呵呵！

 

 

 

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