《罗马法与现代民法》第 5 卷主编絮语

 

徐国栋

 

进入暑假，稍有闲暇，始编成《罗马法与现代民法》第 5 卷。为了不使 2004 年失去自己的番号，它仍然归属于 2004 年。自从 2003 年未按时编出是年的一卷滞后一年后，一直没有做到一年出两卷赶出一年，真是对不起本年刊的广大收藏者了。

第 5 卷未在年初编出，原因有二：其一，两篇西班牙文来稿无人翻译。第一篇是拉丁美洲最好的罗马法学者、智利的阿勒杭德罗·布里托·古兹曼（ Alejangro Brito Guzman ）教授的《伊比利亚－拉丁美洲法典编纂的古典时代诸民法典的体系》；第二篇为阿根廷布宜诺斯艾利斯大学法律系的埃米利亚诺·赫罗尼莫·布宜斯（ Emiliano Jerónimo Buis ）教授的《 古代的流产：终止妊娠与雅典和罗马对这一问题的法律规制 》，两篇加起来有 A4 纸 100 页左右。西班牙文来稿的译者很难找，我只好自己翻译。水平有限，译得很慢，眼看要耽误本卷各位年轻的作（译）者出成果了，我只得采取紧急措施，本着宁愿得罪外国人不得罪同胞的原则把上述两稿推到第 6 卷，以解脱其他来稿的受迟滞局面。其二，第 4 卷的“主编絮语”宣告第 5 卷将发表我写的《 周枏 先生的 < 罗马法原论 > 错误举要》一文，但写出这样的论文谈何容易！拖到快到暑假了才完成这一发愿 3 年的工作。于是今天可以写本“主编絮语”了，可以把第 5 卷的稿子交出版社了。

本卷的所有稿子都不止一遍通读，我的强烈感觉是：其他杂志社怎么这么无眼，把这么好的文章放到我这个以书代刊的论丛来了！读者当知道，正式的成果以发表在有刊号的连续出版物上为佳，而本论丛是无刊号的。这些文章之所以受到各个刊物的拒绝，是因为作者太“嫩”？还是因为他们以俺为识家非俺不投？还是文章太长？俺无心考究这些问题，现在只顾拣了便宜偷着乐！嗬嗬！

打开本论丛，我们首先看到的是“罗马法研究”栏目中的 4 篇文章，写作与翻译的比例是 3 ： 1 ，在本论丛的历史上，该栏目的写坐守次超过了翻译！这表明了我国罗马法研究的进步。更令我心醉的是，头两篇文章都出自俺的罗马法课的学员之手，是俺的罗马法教学的硕果。曾健龙的《对盖尤斯 < 法学阶梯 > 第二编第 29 段的解读》一文凭借严密的逻辑推理纠正了黄风的盖尤斯《法学阶梯》译本中的一处错误，让俺们见识了一个以 1 万多字纠正一个只有 33 个字的错误的泰山压顶的气势并感到如此做的必要。文章的可贵之处是采用了 esegesi （文本分析）的方法。在国内已发表的罗马法论文中，用了这种方法的窃以为曾健龙的此文是第二篇，第一篇是俺发表在《兰州大学学报》（哲社版） 2003 年第 1 期上的《自然法与退化论 ――对 I.2,1,11 后部的破译》。看来，运用这种方法并非易事。

黄文煌的《罗马私法中要式移转物的产生和消亡》一文宛如一个从一粒秦土推知整个秦代的农业生产方式乃至整个的政治结构的考古学家，让我们见识了什么是“挖掘”，什么是深入研究。确实，私法的每个制度都或多或少地与整个社会的组织方式有关，要式移转物只是一个例子而已。

特里根－科佩鲁斯的《论承审员在程式诉讼中的作用》一文从雅沃伦的一个片断出发，分析了罗马法史上著名的格拉古妻子李其尼娅在其丈夫死于动乱后要求返还嫁资的案例，推翻了程式诉讼中的承审员都是法律外行的陈说，让我们自己得出不加批判地接受陈说是何等危险的结论，以及从质疑陈说着手是如何容易出成果的结论。当然，如果“武艺”不好，不具备精湛的古典学知识和方法论训练，“质疑”不会有什么结果。作者的英国国籍也让我们感到并非只有罗马人的后代才能搞并搞好罗马法。

我的《 周枏 先生的 < 罗马法原论 > 错误举要——以上册为中心》从白玉中挑瑕，证明时代的错误和个人的错误总是早就修订一本书的必要——我自己就基于这种认识不断修订自己的著作。此文旨在在中国提倡一种在世之人修订已故之人著作的西方习惯做法，它必定要基于学术为天下公器而非仅仅是儿孙们的“用益地”的观念。

“民法典研究”栏目琳琅满目，写作与翻译的比例是 2 ： 1 ，像上一个栏目一样。“写”者都是厦门大学的人或曾为得到该大学的学位而写作的人，由此证明了该大学在相关领域研究中的强大实力。翻译的一篇是波多黎各民法典修订与改革常设委员会的执行主任马尔塔·菲桂罗阿·托勒斯教授的《 < 波多黎各民法典 > 的重订进程》，它详细告诉我们这一世界上最新的民法典编纂活动的组织情况，其中的一些安排——例如聘请许多外国顾问参与本国民法典制定的安排——可以为我国的民法典编纂提供启示。作为一个曾有过一部拉丁法族结构体系的民法典的国家，最新的波多黎各民法典草案在结构设计上却向潘得克吞体系靠拢，这说明了经常遭到我批评的这一体系的魔力。

《加利福尼亚民法典》本身就是一部传奇故事，它源于流产的《纽约民法典草案》，靠着其作者戴维·菲尔德的兄弟斯蒂芬·菲尔德的帮助，该草案在广袤的加利福尼亚州存活下来，而且按英美法的方式发展，时间流逝，铸造了一个法典编纂与法律汇编的综合体。在《 < 加利福尼亚民法典 > 研究》一文中，黄维絮絮叨叨地还告诉了我们这一法典的其他方面的故事。读者 诸 君，了解一部在视法典为雔仇的美国人中存活的民法典没有什么不好？不能忘记的是，正是靠对研究美国的 7 部民法典的必要性的充分证明，俺才走进福布赖特学者的行列的呢！嘿嘿！

正在日本神户大学读博士生的周江洪以《日本民法的历史发展及其最新动向简介》力图为我们提供对《日本民法典》的最新发展的一个“简介”。这个“简介”经过周的补充有 1.8 万字，能否当得起“简介”的标题值得研究。认真一想，以如此篇幅说明一部涵盖社会生活的方方面面的民法典的发展，仍可以称“简介”。我们从小周知道的是，像一些西方先进国家的民法一样，日本民法经 1999 年的修改已取消了无行为能力的表述，改称限制行为能力，立法者转而认为任何人都存在着与其身心发育程度相适应的行为能力。这表明尊重人权之风也吹到了日本，隔着海峡的中国土地正等着它继续吹过来；另外 2001 年制定了《中间法人法》，打破了赢利法人与公益法人的二元对立格局，提出了第三条道路。如此安排让我们感到生活世界的丰富多彩正反映为立法的丰富多彩。最后，由于特别法在民法典之外的大量增长，有的日本教授认为既然如此，民法典体系化的价值值得重新评价。这是不利于民法典思路的声音，在我国民法典制定中应注意之。“近邻之石，特别可以攻玉”，日本的经验历来总比其他国家的经验引起中国决策者的注意。相信小周的此文是把“近邻之石”带到中国的媒介。

“拉丁美洲法研究”栏目是本论丛的独家产品。这次发表的两篇文章都聚焦于 2003 年 1 月生效的《巴西民法典》。巴西律师 蒂亚哥·库梅尔·菲古埃罗的《 巴西新民法典第 421 条与 合同的社会功能原则的适用》一文上述民法典的 一个条文做出了丰厚的解释，读者可以反推一个条文也应建立在丰厚的理论基础上。此等丰厚的解释不过说明了现代民法的社会化倾向在《巴西民法典》中的体现。然而，此文中令人遗憾地出现了熟悉的物文主义的声音：“离开经济运作概念的合同是无法想像的，合同被认为是经济活动的形式和法律外表。”这种声音的乖谬可以婚姻是一种合同的事实来证明。意大利人阿尔多·贝特 鲁奇 教授的《 在传承与革新之间的巴西新民法典 》一文为我们从头至尾地介绍了这一世界上最新的民法典的主要内容和有特色之处，例如第 1228 条第 4 款规定的“集体取得时效”，它承认“相当多数量的人”经 5 年的诚信占有剥夺该土地的所有人所有权的可能。在此之前的民法典中，取得时效的占有人都被设想为个人，此条开始把此等占有人设想为集体了，这似乎印证了巴西大量的热带雨林被集体开垦的生活现实。从第 1723 条到第 1727 条规定了异性之间的稳定同居，它们意味着一个天主教国家的民法对家庭法领域的婚姻－同居双轨制的世界性潮流的追随；更引我注意的是第 1228 条的绿色规定： “所有权的行使应该与其经济和社会目的相吻合并且行使的方式要有助于保护植物和动物群落、自然景观、生态平衡和历史艺术文化遗产，并且禁止污染空气和水”。可惜正在成为法律的我国《物权法草案》始终拒绝这样的规定，这很类似布什总统对《京都议定书》的拒绝。令我遗憾的是，巴西新民法典还把知识产权排除在外，因为 1998 年第 9610 号法律已经规定了这方面的事项。尽管如此，我们不能否认这部新民法典的整体价值。

再下面就进入了也是本论丛的独家产品的“民法哲学研究”栏目。戴少杰的《论自然之债》带给我阅读黄文煌论文同样的感觉：螺丝壳内可以做道场，如果“道士”功底深厚的话。戴少杰既研究了自然之债的实务方面，又研究了其理论方面。在后一方面，他显然想建立起自然之债与自然法的联系，但我未感到这种尝试的成功。在我看来，更正确的选择是建立自然之债与自然状态的联系，在那种状态中不存在国家公权力，一切问题听任当事人自己解决，自然债务就是这种被解决的事项之一。如果我的这种推理为真，我们会发现一个简单的民法概念与公元前 8 世纪以来西方理论传统中的自然状态——文明社会的社会发展模式理论的联系，而感到进入文明社会后国家人为设定的自然状态“特区”的存在。无疑，自然之债是文明社会的债，但它却“居住”在上述“特区”中。但愿从文明社会走到这个特区不需办边防证！

关今华 教授的《 人法和人身法学的确立和新发展 》一文描述了人法在中国的发现以及中国民法学界人身法学研究与财产法学研究二元格局的形成，是对一段历史事实的总结。作为人身法学方面军的一名成员甚至头领，我为 关 教授描述的发现和转变感到欣慰，并希望继续推动这样的发现和转变。事实上，它们也从属于我国的一般社会变迁：以民法为单纯的财产法的时代是漠视人权、人的福利的时代，这样的时代已被人本时代取代。 关 教授的此文可以理解为前一个时代的墓前演说。

“合同法分则研究”也是本论丛的特色栏目，本卷的这一栏目收录张悦的硕士论文《大陆法系对信托的再造》长文。作者屈服于俺这个导师兼罗马法专家的强大压力，把信托的起源归之于罗马法中的遗产信托，因此，信托对于大陆法系就不是一个“引进”的问题，而是“再造”的问题。如何“再造”？张悦在罗列种种方案并分析后选择了“主体说”，主张我国未来民法典仿效《埃塞俄比亚民法典》把信托设定为一种民事主体。既如此，张悦的此文放在“合同法分则研究”栏目就不合适了，但本卷无符合栏目名称的论文，张文内容比较接近栏目名称，无奈做出这种不大一致的安排。

在“杂项研究”栏目中首先有兰仁迅的论文《违约与精神损害赔偿研究》，它主张把曾经只与人身损害挂钩的精神损害赔偿制度嫁接于违约救济，十分有说服力。让我咀嚼的是此文的体裁：它采用“梁体”，即在中国大陆范围内由 梁慧星 教授首先使用的体裁：凡说明问题必开中药铺，罗列 A 、 B 、 C 、 D 、 E 、 F 、 G 数国的规定作为论据，谓之比较法研究，最后得出结论。作为一个编辑，未免觉得这种论述过分烦絮。说明问题犹如杀猪，一刀已死，何用数刀？但这只是问题的一个方面，转念一想，又觉得这种体裁有如喀秋莎多管火箭炮：摁钮下去对方阵地成焦土。要想批驳，也得 A 、 B 、 C 、 D 、 E 、 F 、 G 地来一遍，于是觉得这种论述尽管罗嗦但皮实。这样一想，就把删兰仁迅那厮文章的念头打消了，呵呵！

接下来是陈朝阳法官的《论对我国合同法的承诺制度之重建》一文，它对现行合同法规定的承诺构成要件提出了质疑，尤其是质疑了其中的“承诺的内容必须与要约的内容一致”的要件，主张如果承诺人对要约的内容做了有利于要约人的变更，应视为承诺的内容达到了与要约内容的一致。这样的设想在逻辑上充分但违反经济人假说，体现了陈法官的理想主义观念。然而，少了理想主义者的存在，这个世界不是要沉闷得多吗？

最后是一些国际会议消息。已确定我将参加其中的墨西哥会议、塔吉克斯坦会议和北京会议。在这些会议上我将收集一些好论文作为本论丛第 6 卷的内容，并写会议综述传达信息于国内同仁。

至此，本论丛第 5 卷终于编完。从收稿到发表，许多作者等了 2 － 3 年的时间，在这段时间内，他们由学生变成了上班族，由单身变成了丈夫、爸爸，有的从科长变成了处长，但很少或没有催问本主编文章的发表进程，使俺能不乱方寸做学问。感谢你们对俺的信任和耐心的等待，希望你们继续为本论丛写好文章。其他人也别闲着，有好东西尽管写好寄来，俺会慢慢编出给你们发表的，呵呵！！

 

2005 年 7 月 28 日 于胡里山炮台之侧

 

 

 

 

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