取得时效制度在人身法和公法上的运用（讲座）

 

徐国栋

 

 

今天我们讲取得时效制度在人身法和公法上的适用。

第一个问题，我们讲一下对取得时效制度的变迁。取得时效制度在我国是一个被深刻误解的制度。就是说在我们国家得不到法律的承认，因为它有到得上的缺陷。取得时效简单来讲就是一个别人的东西，你经过一段时间的占有，就成了你的，这就是在中国的传统道德观念看来就是不义之财，所以取得时效制度被认为是一种截取不义之财的制度，所以在我们国家在学术上存在，在立法上不承认的。尽管在苏联这样的社会主义国家也承认这样的制度。这是过去对它的看法。现在通过学者的研究，尤其是我的研究那么人们对这个制度的看法也发生了变迁，就是说把它看成是一种绿色的制度，为什么？取得时效制度的一个基本的理念是这样的，一个财产有大小两个主人，小的主人就是它的所有人，大的主人就是整个社会，也就是说一个财产同时也是一种社会的资源，当他的所有人对它不在意的时候，对它不能够充分利用的时候，别人就可以利用它。就是从小公利的角度来讲就是损害了某个所有人的权利，但是从大公利的角度来讲就是社会财富得到了充分的利用。你看看今天老徐的这个讲座挺火的。这个中间如果要是有个空位，这个时候就有人坐起来了，还没有人来。这个行为就相当于取得时效。（笑声）这个资源得到了合理的利用了。所以经过比较长的理论研究我们完成了对于取得时效看法的第一个演变，就是从不义之财制度到绿色制度。我觉得这是一个很大的进步。

下面我们讲第二个变迁，第二个变迁从不义的制度到这种于义于不义之间的这种，就是道义的义。过去我们把取得时效制度看作是一种不义的制度嘛，现在我们把它看作是折衷于义与不义之间的制度。对取得时效制度的看法，随着我们考察对想的拓展和变化，我们研究了大陆法系的取得时效制度，可能觉得它在某种情形下表现出对不义的容忍，因为取得时效制度，在现代国家的民法典里面往往分为两种情形，第一种情形，要想完成取得时效占有人必须是诚信的，经过一个比较短的时效期间，它就能够取得客体的所有权。第二种情形，是这个占有人是恶信的，就是他知道自己占有的是别人的东西，那就没办法了。通常的办法是讲善意和恶意，但是根据我的研究是讲诚信和恶信，大家能转换过来吗？因为有些比较了解我的学生，他们都知道。但是尤其是我们创作室的成员都知道，善意等于什么？诚信，也就是主观诚信。根据我的研究，诚信分为主观诚信和客观诚信。我们过去所讲的诚信是指客观诚信，不包括主观诚信，是不对的。诚信也是一个统一的。恶意等于什么呢？我们把它叫做恶信。现在各国民法的制度通常是这样的，一般是诚信占有人，假设是用 10 年可以取得这个标的物的所有权，但是恶信占有人作为它的恶信的惩罚，通常是加倍。这样的话，一般是维持了最低限度的道德，也知道是别人的东西就不应该占有，但是客观上占有之后还知道社会资源得到了充分的利用，折衷于大公利和小公利的这种平衡，最后通过达到时效的一种惩罚。所以如果光是考察大陆法系的取得时效制度，我们会说它是介乎义与不义之间。一看这个义就是表现在诚信方面，这个诚信的要求就体现了对他人权利的尊重。简单来讲就是罗马法的原则就是无害它人。这里就体现了一种最低限度的道德。但是在这里的话最低限度的道德的要求就放弃了，是一种不义的开始。这是我们对大陆法系的取得时效制度的考察。

但是看到英美法系的取得时效制度，那就发现英美法系没有叫做取得时效制度的制度，它叫做反向占有。因为所有人的占有是正向占有，那么非所有人的占有就是为了攫取所有权而进行的占有，就是对着干的占有。那么在这种制度中间根本就不要求什么诚信。如果你占有了他人的财产达到了一定的年限，那么你就可以取得它的所有权。据媒体最近报道有一个中国的农民到了纽约以后看到一块土地特别肥沃，适合于种白菜。然后就情不自禁的种上了，一种就是好几年，所有人国了几年才发现，然后去法院告状，然后是所有人败诉。这里的话就发现在英美法中间，他们对于这种大公利，换句话来讲，他们对于这种侵略性特别的宽容，因为它们本身就是一个侵略的民族。想想他们这种反向占有对于这种诚信的不作要求跟两个事实有关，一个是诺曼人入侵英国的时候，那么他们是怎么取得当地人的土地的，如果要靠诚信的话，现在也没取得的。当然是靠的掠夺。第二个事实是靠的是什么？这些讲英语的人占领美洲的时候，尤其的占领北美的时候，他们是怎样取得美洲土地的所有权的，也是靠一种掠夺。这是从坏的方面来讲。

从好的方面来讲，就是英语国家也是法律经济分析的故乡，那么取得时效制度是最有法律经济的分析这种理论的运用的这样的一种制度，我们可以算两笔帐，一个是算个人所有人的帐，就是按照个人主义的方式来算帐。取得时效制度确确实实损害了私人的所有权。但是按照社会主义的方式来算帐，按照社会算总账，社会取得时效实现了用经济学的术语来讲实现了资源的有效配置。它实现了有限资源效用的最大化，所以它是一种非常经济的制度。所以这种制度在他们的国家显得特别的受到容忍。从坏的方面来讲，英美人特别具有侵略性。从好的方面来讲，他们特别注重社会本位，大公利。这是第二个变迁。

反过来突出一个问题，为什么大陆法系还保留诚信的要求？ 你看看一个很大的发展趋势就是慢慢的把诚信，你看看我们中国的民法典草案里面，在制定讨论的时候我们中国的好几部民法典草案，至少是双轨制，或者是主张不要了，这个诚信。为什么我们大陆法和英美法不同，还保留着诚信呢？我们大陆法有两个侵略的发生，一个是诺尔曼人入侵英格兰，一个是在哥伦布率领下的一些讲英语的人侵略美洲。除了这两个事情之外还有一个原因，在大陆民法受到教会法的强烈的影响。真正的民法是在中世纪形成的，我们现在的民法是经过以罗马法为材料，在中世纪经过中世纪法学家的加工，综合了罗马法、日耳曼法、教会法和商人法的四个要素产生的。所以在这个中间有很多教会法学家的劳动体现在里面，其中这个诚信就是他们的要求。所以回过头来看，我们过去看取得时效制度很丑，然后看到美国和英国的现实以后，才发现它还有一些既是按照传统道德标准来看还是有一些很美丽的地方。至少在大多数场合坚持了最低限度的道德要求。这是第二个演变。

第三个演变，从财产法的适用到人身法到其他法的适用。那就是我今天讲的问题。过去把取得时效理解为一个单纯的适用财产法的制度。在取得时效甚至于把它理解成为取得所有权的一个方式，在日本民法典里面，它把取得时效和消灭时效作为一个统一的制度规定。那么在德国民法典里面把它规定在物权法里面，在意大利民法典里面把它规定在物权法的所有权法里面，作为所有权的取得方式的一种状态，所以它的范围已经非常的限定了，限定了一种物的取得方式。

通过我的研究，我发现从历史的角度来看，取得时效的形象不是这样的。它曾经是一种广泛适用的制度，而且在现代社会中间它也可能被作为一种广泛适用的制度来运用，可以适用于人身关系法，然后也可以适用于一些公法的领域。下面我们来认证这一点。

下面我们来讲第一个问题，罗马法中的取得时效制度在人身法和公法上的适用。在罗马法中的取得时效制度在人身法上的适用分为两个方面。第一个方面是奴隶对自由人身份的长期占有导致他取得自由人身份。第二个情况是占有同居妇女妻子身份一年的取得对她的夫权，下面我们分开说明。

第一个问题我们讲一下自由人身份的占有。这一个制度是由两个皇帝的敕答确立的，第一个敕答是戴克里先和马克西米利安皇帝与 302 年 7 月初 1 在安条克跟一个叫做卡尔奇卢斯的人发布的。戴克里先皇帝大约是 243 年到 313 年这个之间的人，也就是说这个法令出现在公元 302 年。他是这样讲到的，合法取得自由人身份占有绝对可通过取得时效维持，因此关于这一问题的倾向和正当性的理性都主张时效，并给予占有的自由人身份 20 年的人带来利益，他们的权利不受任何试图干扰他们的人最多分，他们因此成为自由人——罗马市民。这句话很绕口，我翻译气味很重。我把它解释一下大家就明白了。有一个奴隶的小孩长的特别的俊美，一生下来就受到奴隶主的喜爱，然后这个奴隶主从小就叫他儿子，他也以为这个奴隶主就是他的爸爸，他就叫他爸爸，一直叫了二十年。这个时候这个奴隶主死了，这个时候他就像堂而皇之的继承奴隶主全部遗产，这个时候就有人不服了，他说你当什么少爷，你原来是一个奴隶。那你去做一个 DNA 不就清楚了。（笑声） DNA 一作果然是一个扫地的女奴的儿子，在这种情况下可以这么说，首先是诚信的，他不知道。他真的以为自己就是这个奴隶主的儿子，他诚信的占有自由人的身份达到 20 年。那么在这种情况下立法者对他这情况有两种处理，按照罗马法的普通法，他确确实实应该是奴隶，因为子女的身份从母，他的母亲现在还在那里作一个奴隶扫地呢！因此要按照适用普通法他确实是奴隶，但是立法者面临着一个价值选择，是让更多的人成为奴隶，还是让更多的人成为自由人？我们知道由两个因素影响了罗马法的这个选择。第一个是司徒亚哲学，司徒亚哲学认为所有的人都是神的儿女，所以大家都是兄弟姐妹，人对人的侵犯是不合理的。第二个因此是基督教，基督教在这个问题上也是一样。它认为所有的人都是上帝创造的，也就是把上帝叫做父，我们在天上的父。那也是一种兄弟姐妹。人与人之间这种奴隶的话是不人道的，是违反自然法的。所以基于这么一种立场我们看到在戴克里先时代，基督教还是受到官方承认的宗教，戴克里先还是一个破坏基督教的名手，在这个时候可能是斯多亚哲学利用罗马法在自由权的授予问题上施加影响，所以罗马法里面就贯彻了一个原则，就是有利于自由权原则。尽可能的让更多的人成为自由人，只要有任何机会，哪怕他沾一点边，也让他获得自由。所以立法者就做出这么一个选择，让他在占有 20 年的自由身份之后就能够取得自由身份。他不仅进取的自由权，而且还取得罗马的市民权。大家明白了吧！这个敕答是允许于取得时效取得自由身份的一种规定。如果他证明在罗马法里面这个去的时效制度是适用于什么？适用于人身关系法的。这是第一个敕答。

第二个敕答，是由安那斯塔修斯皇帝对大区长官马特罗尼亚鲁斯发布的，安那斯塔修斯皇帝是 491 年—— 518 年，那么比起这个 302 年的话时间过去了 200 多年， 200 多年后又一个敕答对另外一个敕答进行补充，因为第一个敕答它之讲到奴隶诚信的占有自由人身份的情况，但是没有涉及到奴隶恶信的占有自由人身份的情况。我们看看这个敕答是怎样解决这个问题的。他是这样说的，任何在丧失 40 年的时效期间，以无争议的原因占有任何无讼争的财产的人，将得到次等财产的所有权，这是第一个分号。这里我们省略了一些过渡性的文字，它说明了什么呢？就是说如果某人仍知道这个财产是别人的，他占有这个财产达到 40 年，其他人也没对这个财产提出任何争议，这个时候他就可以成为这个财产的所有人。第一个分号讲到的是，财产的恶意占有人对财产的时效取得。我看到这个时效比较长 40 年。我们看下面第二句话，任何奴隶在上诉期间届满后，其案件未被提交法院调查的也获得次等利益，根据最有意的法律的规定称为自由人。那么第二句话也是同样的意思。就是说它在讲完恶信占有人对财产的时效取得以后，转过来讲什么？就是恶信的奴隶占有自由人身份达到占有财产的同样期间的也能够成为自由人。这个敕答具有特别的意义，它首先告诉我们这个皇帝把取得时效制度当成一个统一适用于人身关系法和财产关系法的制度。他在讲完这个制度的对财产关系的适用以后，马上讲它对人身关系的适用。所以他把这个制度看成是一个统一适用于财产关系和人身关系的。跟我们现在仅仅把它理解为只适用于财产关系法制度是不一样的。这是它的第一个意义。

第二个意义就是说，它区分恶信与诚信的不同，决定了以时效取得自由人身份的不同的期间，前面的黛克利先皇帝他讲的情形是诚信的情形，时效期间是 20 年就可以取得。第二种情形是 40 年是恶信的情形，与我们现在对于财产的诚信占有，还是恶信占有的时效取得就很一致了，所以这是一个非常有意思的问题，它说明了以上的道理。我们概括一下，两个道理。第一个是横跨人身关系中财产关系法的调整时效制度。第二个区分诚信还是恶信，规定不同的时效期间，这两个敕答具有这样的意义。这是第一种适用。

第二种适用我们讲一下对于妻子身份的占有。对于妻子身份的占有时效取得，这种占有是恶信的占有。首先我们看一下规定。第一个问题我们讲一下这方面的规定。公元前 450 年颁布的十二表法第 6 表第 5 条规定，如果妇女不愿通过一年的占有对时效取得的方式归顺夫权，还要每年离家 3 夜的方式逐年中断时效。大家就看到这个就赤裸的就表明罗马人把取得时效制度适用于人身关系了，要想取得对妻子的夫权，要想跟他在一个屋顶下生活，要占有她一年。如入这个妻子对这个人没有什么感情，不想从属于他的夫权，怕他利用这个夫权又打又骂，或者是强迫劳动，那么她可以每年在外面睡三月，当然要提供旅馆的发票。（笑声）不然没什么证据。这个就成为一个很赤裸的规定了，典型的表明罗马人把这个取得时效适用于人身关系的一个做法。但是过去我们对它的意义没有理解。那么这条的意义何在？我觉得它有两个意义，第一个意义就是说它规定了这种以时效取得夫权。第二个它规定了身份占有的中断制度，我们是占有的话，它有取得时效的关系，或者是它与取得时效有关系的话我们知道时效总是有终止、中断和延长，这三个制度。我们找到了一个中断制度，这个在物法里面适用取得时效制度也是适用这个财产法。那么这条的意思是什么？我想必须参考相关的条文来理解它，我觉得这一条跟十二表法的第 6 表第 3 条是有关的，这个条文是这样的，土地的时效取得为期 2 年。所有其他的时效取得为期 1 年。大家在这里会感到很奇怪，土地是一种非常珍贵的不动产，它所涉及到的是地球的有限的表面，是一种不可复生的资源，在这里为什么会规定这么短的时效期间就可以取得，大家有没有产生这种困惑？通常情况下要想土地获得时效取得，在现在民法典里面至少要经过 10 年以上，因为这个财产太重要了，所以用这么短的时间时效取得，那么对于所有人的保护太不充分了。大家讲为什么

这里第 6 表第 3 条所讲到的取得时效是弥补法律行为行使要件欠缺的一种制度。我们通常所理解的取得时效制度是为了使有限的资源得到充分的利用的一种制度，就是让被所有的人的忽视的财产在社会上的其他人，通过这种占空位置的方式来充分使用这种制度，这个是取得时效制度后来才具有的功能。在十二表法的时代，它的功能是什么？就是说在当时土地是一种要式物，所以对它的交易必须通过要式的方式。要式的方式有什么？要式买卖非常的复杂，需要五个证人，还需要一个时辰，还要所有的套语非常的麻烦，所以有的人为了逃避这样复杂的手续，就省略这些程序，实际上私下里口头上进行一些协商，就把这个土地就给移转了。 这样的移转对于法律形式要件要求没有遵守法律不能置之不理，因为法律提出形式要件要求是为了保障交易安全，把这些特别的重要的财产按照要式的要求进行移转，保障这种财产的安全处置。如果当事人实际的移转了这个财产，尽管没有完成法律要求的这个形式要件，以长期不承认这种合法的所有的状态，那会使这个法律与现实长期脱离，不利于社会的稳定，所以法律最后要对这种藐视法律的行为在进行十足的惩罚以后，还是要原谅它。所以在这个 2 年期间之内，他不能以一种非常方便的方式来移转这个财产的所有权，但是在讲定之后通过取得时效，就可以从对于这种标的物，由于没有遵守法律规定的要件万民法上的一种所有权演变为市民法上的一种所有权，那时候合法的转让这个财产有更大的流通性。就象现在你没有房产证，你只是占有一座房子，你怎么买卖它。就是说胆子小的是不敢接受你这个标的物的，道理是一样的。所以它讲到的是取得时效最早的功能是弥补法律行为形式要件的缺陷。那么通过对这个制度的理解，我们回过头来看第 6 表第 5 条，它实际上跟刚才讲的这一条是一样的。它也是为了弥补法律行为形式要件的缺陷而设定的一条。为了说明这一点我们说明罗马法里面的三种婚姻制度。在罗马法里面有三种婚姻制度，第一种是共食婚，就是夫妻双方举行一个宗教仪式，共吃一个麦饼，表示一种在神之前的结合，这种婚姻形式叫共同才有。那么在很多情况下，比如说在巴基时代的职位必须是由共食婚里面所生的孩子才能担任，第二种婚叫作买卖婚，当时的情况下把妇女当作一种动产，在不同的家族里面流通，所以夫家与女方的家长形成一个买卖合同，把这个妇女的所有权移转，移转到夫家以后，一个方面从属于家夫的家夫权，同时也从属于丈夫的夫权。这一种买卖婚是一种正常的婚姻的方式，履行了法律所规定的要件。第三种就是时效婚，这样一种买卖婚也是一种有钱人才能进行的一种缔结婚姻的一种形式，那些没有钱的人怎么班呢？他们就不能够请这么多的证人然后举行这么隆重的仪式，他们就实际的占有一个妇女，通过一年的时间如果这个妇女没有到外面连续住三月的，就可以归属这个夫权，我们可以把这中婚姻叫略式婚姻，这种买卖合同叫作一种要式婚姻，这种略式婚姻通过一年的时效它也取得那种要式婚姻同样的效力。它那种没有履行要式要件的缺陷也可以弥补回来，来自于抢婚，我们知道在罗穆鲁斯在公元前 753 年间利罗马城的时候，他那些手下都不大正当，有的是逃犯，有的是私盐贩子，有的是当过土匪的人，男多女少，到了罗马城以后性别严重失衡，性情不稳影响进一步的发展（笑声）。这个时候罗穆鲁斯就设立了一个阴谋，就当时罗马是几个山丘，每一个民族占据一个山丘，诺莫斯他们占据的是帕玛宾山丘，那么在旁边有一个山丘是由萨宾人占据的，他们有共同的语言和宗教，后来罗穆鲁斯谎称发现了一个神的牌子，吸引着广大的妇女来观看，这些妇女特别信教，来了 683 人（笑声），这是有数据可查的。罗穆鲁斯举杯为号，这些士兵恶狼似的扑向这边，然后就抢回家去根据漂亮和美丽的程度的不同，按照身份来分，抢回家去做老婆。这个萨宾人觉得是奇耻大辱，又抢回来，但是他们的政治统治有缺陷，没有罗穆鲁斯像这样办事干净利落，官僚主义非常的严重，通过反复的讨论，层层协商，从民主到集中，从集中到民主（笑声），整整过去一年。（笑声）生米做成熟饭所需要的时间，美女变成婆娘，一加一等于三。（笑声）萨宾人姗姗来迟，到底是来攻打罗马了。两军相遇双方还觉得是是一场很有意思的战争，但是只有在旁边看着的萨宾妇女觉得是一场战争的荒谬，因为这边一到砍过去砍的是孩子的舅舅和外公，（笑声）那边一枪刺过来刺的是孩子的爹和爷爷，是吧。（笑声）还有孩子的伯伯叔叔，他们挺身来到两阵中间，说你们在做傻事，这样两个民族合并为一个新的罗马，后来他们双方的首领共同为王，萨宾的妇女他们是被强迫到罗马的，为什么他们后来做到罗马的妻子，就是因为罗马人已经占有他们一年，后来就成为一种滥杀。萨宾妇女找回来他们的自由，他们认为我们不是八台大轿抬进来的，你们对我们不尊敬，我们以后也应该保留一种特权，他们特别在罗马家庭里面从来不做家务。这样是有史料根据的，这样大概是奴隶制博兴的一个原因，要她们作家务的话要奴隶干吗？奴隶都是家物奴隶，所以罗马的奴隶制跟萨宾妇女的这种性格有关。（笑声）我们看到这个故事告诉我们，这种抢婚一个方面是通过一定的时效，抢婚是一种违法的行为，很不好的行为。在墨西哥民法典里面和智力民法典里面还提到抢婚，当地还保留着这种风俗，但是这种行为已经产生了结果，产生了一种自然的结果，有了后一代，一加一等于三，然后你不承认它的合法性。那就会造成一种什么结果，造成不顾人与人的。在这种情况下，法律会对这种不法的行为妥协，承认它为一种合法的行为，我觉得时效婚，第六表的这个条文就是这个意思。大家明白了吗？我很快的就想到了中国的拐卖妇女，现在稍微是文明了一点，过去是抢，拿着刀拿着箭去抢，现在是用甜言蜜语去骗。那么骗过来以后要是也有了第二代怎么办？下面我们讲的这个问题，其实是一样的，这是第二个适用。

第三个适用是在刑法上的适用。在刑法学界普遍认为现在的诉追时效制度是在公元前 18 — 16 年的关于惩治通奸罪的尤利亚法确立的，因为当时罗马通奸非常的盛行。通奸，你知道吗？我给大家将讲这个词。（笑声）所谓通奸就是怀上了别人的孩子，就是这个意思。这个不是我讲的，是学者从拉丁文里的得来的，拉丁文里面是别人的，他说这个词来自于怀上了别人的孩子。我们下面会看到美国妇女在这方面的情况。从词面意思上讲通奸就是这个意思。当时的通奸非常盛行，最近我写了一篇研究西塞罗案件的文章，发现恺撒一方面他自己是一个大的绿帽子的制造者，让给别人。同时他自己也是一个绿帽子的消费者。（笑声）西塞罗的不可代替的敌人就是利用丰饶女神节，那是一个妇女才能参加的节日，混到恺撒家里去，试图与恺撒的妻子庞培娅幽会，然后被人发现。扬成一个大案，一般在罗马的政治史里面都要体到这个案件，就是克劳丢斯的丰饶女神节案件，当时就是在恺撒的时候，是在公元前 18 年前，他的外孙屋大维据说年轻的时候也是风流成性，后来因为跟伊丽亚结婚以后才改邪归正，所以这个关于惩治通奸的尤利亚法就是由奥古斯汀制定的。也就是说屋大维觉得罗马的风气太差劲了，许多的贵族的妇女好几个情人，所以他要惩治这个通奸，专门利了这个法律，要想整修风纪。这个法律规定了对于通奸有两种诉权，第一个是丈夫的妻子的父亲的诉权，那是属于私诉，我们就不讲了，与我们的论题无关。同时还有国家对于这种通奸行为享有一种公诉，公诉必须在五年内提起，为什么经过五年以后就不得在起诉呢？这里它给了一个理由，这个理由是由拉丁文写的。不要唤醒一个沉睡连续五年的犯罪。大家是不是觉得非常贴切的解释了取得时效制度的本质，是不是？这个给了一个直观的印象，这个取得时效制度是干吗的，它的利益何在。我认为取得时效制度的本质有两个，一个就是毋搅扰已静之水，这是我的一个文雅的表达，无论这个水以前是因为什么原因，是由于合法的原因搅动的波涛汹涌，还是由于非法的原因搅动的抢婚，蹂躏妇女，经过一段时间以后你就不要去搅动它了，这就是取得时效制度的本质。包括我们适用所有权的那种的取得时效也是符合这个本质的。

第二个是事实产生权利。那么在我看来一个曾经有过通奸行为的妇女通过连续的五年没有再事实这种行为，她已经构成了对贞女身份的长期占有。（笑声）通过物年的这种时效就能取得这种贞女身份，尽管她以前做过一些让她丈夫戴帽子的事情。应该原谅她。所以取得时效为什么要搅扰到已静之水呢？所以取得时效我们更深一步的挖掘它的本质是什么？是一种宽容的接受，是一种忘却的接受。由是必要的忘却，该忘的忘，该宽的宽。我老是记得学希腊哲学史的一个朋友给我的一句话让我非常的记得，就是“不要让仇恨让你的心灵变得潮湿”。不要让一些乱七八糟的事情让你的心灵变得潮湿，应该忘掉的忘掉，该甩掉的甩掉。在我们看到在上面罗马法三个方面适用于取得时效，这些取得时效至少是在前面两个方面是在我们现代民法里面不怎么说的。

下面我们讲第二个问题，近现代欧美民法的身份占有。一个问题我们讲一下配偶的身份占有。实际上我们讲到了十二表法的第 6 表第 3 条实际上就是配偶的身份占有。那么在当时采用夫权的取得的表达，那么在现代就不一样了，在现代就是配偶的身份的占有。我们举意大利民法典为例来说明这个问题，意大利民法典第 130 条规定如果不出具从民事身份登记中抽取的结婚证书，任何人不得要求配偶的名义和婚姻的效果。这种话是什么意思呢？就是说婚姻的存在与否唯一的证明是什么，是民事登记，除此之外别无其他。这是一个原则。但是有原则总是有例外的，第 131 条规定，与结婚证书相符的身份占有补救一切形式缺陷，这句话是什么意思呢？如果你没有民事登记证明你们身份的存在，配偶身份的占有可以弥补这个登记没有的一种缺陷。配偶的身份占有是什么意思？所以它的第 240 条进一步进行解释，配偶身份的占有就是两人公开作为夫妻生活。这就是说这句话一下子就把这三个条文的意思揭示出来了，我觉得这三个条文讲到了两种情形：第一种情形就是双方曾经进行国民是登记缔结婚姻，但是后来由于这个登记已经灭失了，但又无法的到一种替代性的政策的情况下，他们两个有意夫妻的身份生活，被周围的人承认为夫妻的，不要婚姻登记的话也能证明他们夫妻关系的存在。在这第一种情形。

第二种情形就是说，他们根本就没有登过记，但是他们长期以来就以夫妻的名义共同生活，就被周围的人认为是合法的夫妻，然后生育了子女等等。在这种情况下他们也能取得合法婚姻所具有的一些效果。这些效果就包括了夫妻双方相互有继承权，夫妻双方相互有忠实义务，到外面去混是不行的，但是如果没有这个婚姻关系那是可以的。实际上这里就是说第二种情形就是根据事实婚的承认，刚才所讲到的意大利民法典第 240 条根据事实婚对于配偶的解释是比较简单的，然后我们看看埃塞俄比亚民法典第 699 条第二款对于配偶身份的占有下了一个定义，大家更加耳熟，当两人相互认为是夫妻并以配偶相待，并且其家人和社会同样认为和对待时，此二人拥有配偶身份之占有。这个定义之所以我念出来是因为它跟我们中国的关于事实婚的定义很类似，它讲了两个方面，事实婚的构成要素一个是内的方面，夫妻两个人彼此以配偶相待。外的方面是广大的邻居周围的群众都认为他们是一对夫妻，所以它讲的更加全面。所以在这里就产生了一个问题，它实际上就讲到了配偶身份的占有。我们说了配偶身份的占有有两种情形，一种情形是一种事实的控制。第二种情形是什么？是基于协议，基于协议对于某一个所有权分一杯羹。既然是身份占有他们能不能利用这两种占有之一？如果是要订立协议的话，妇女必须被作为动产，因为她父亲定协议，不能自己定协议。就像罗马那样。所以这应该是一种持续的控制，在这种情况下，意大利民法典既然是一种占有，是作为取得时效配套制度的占有，那么没有其间的经过这种规定有何意义？你们大家看一看，当两人相互认为是夫妻，并以配偶相待，并且其家人和社会也都同样的认为和对待时，此二人也有配偶身份的占有。这个定义非常的接近于我们世俗的定义，但是我们世俗的定义也没有加上时间的要素，所以这个埃塞俄比亚的民法典的定义也是有问题的。它定义的是占有那个身份，要不要期间？没有规定期间，我觉得就没有很好的理解这个制度。那么也就是说动产善意取得，也有人说它是一种瞬间取得时效，时效在一瞬间完成。所以这个期间可以忽略不计了，不然就是说你既然以占有身份取得某一种东西，必须要经过某一定的期间的，除非把这个期间看成是瞬间的。瞬间的期间也是期间，所以我们在这里看到了意大利民法典规定的一个缺陷。它没有规定这个占有的期间，从理论上看占有了以后马上就可以取得所有权，这实际上对于第二种情形来讲，所谓的事实婚，就是对于结婚的形式要件的藐视，该登记没有登记。这样的话是不是对于这种藐视法律的行为共同攀引。下面我们会讲到澳门民法典是规定了有两年，占有这种身份必须达到两年才能完成这种时效取得，这是第一种情况。我们讲到了配偶身份的占有，在意大利民法典里面的表现，以及它的缺陷。这个缺陷在我们国家相应的制度里面也有。

第二个是子女身份的占有。我们还是以意大利民法典为例来说明这个问题。意大利民法典第 236 条规定， 婚生亲子关系可以由登录在民事身份登记簿中的出生证书证明。在无此等证明时，持续的婚生子女身份占有即为已足 。而天主教国家在好几年前制定民法典，还有终身子女和非婚生子女之分，现在民法典一般都不做这种区分了，所以大家可以把这个婚姻生子女的因素忽略掉，它讲到的是什么呢？跟前面讲到的配偶身份的占有是一样的。一种情形要想证明两个人有亲子关系必须拿出出生证明来。如果没有出生证书，维持两种情形。以前在出生的医院里注册过出生证书，但是后来由于意外事故灭失了，出生证书是拿不出，所以这个时候提交不出替代的证书，这种情况下如果是存在着一种亲子关系的长期占有也可以弥补没有证书证明的缺陷，第一种情形。第二种情形是什么？本来就不是证书的亲子，就像我刚才所说的我在垃圾箱里面见到一个弃婴，我就把他当作我的小孩来抚养，他也把我当作父亲来对待，经过一段的时间人家要查户口说是要这个身份证书，那时我说我们有，警察以调查我说他叫我爸爸都叫了十几年了，然后邻居都说他就是徐国栋的孩子吗？这个时候事实上的亲子关系也可以取得这种法定的亲子关系一样的效力。那么我应该办手续的，因为这种情况下他不是我的亲生儿子，我也没有收养他，如果我要想有合法的手续。我应该到民政局去登记，取得一个合法的手续，但是我竟然没有这样做。实际上我要以这种占有取得这种亲子关系，这实际上就是法律对我没有到民政局去办理收养手续的这种缺陷的一种容忍。所以我在这里就看到了，取得时效制度的最早的意义，就是补足需要履行法定形式要件的行为或者这种要件的一种规定。现在我们得取得时效制度是有这种意义上的取得时效制度和后来的这种长期占有两种制度合并而成的，所以它两种制度都在这种制度里边，有的时候表现为这种制度，有的时候表现为那种制度。而我们刚才所讲到的我们平常所理解的鼓励资源优化配置的取得时效，实际上是取得一种长期占有，在尤斯丁尼法中间，也就是公元前六世纪的时候尤斯丁尼才把它统一。以前他们是各走各的道，大家要注意这一点。在这里就产生了一个问题什么叫做子女身份的占有呢？那么这个中世纪的法学家对此作了很好的研究，有三个要素，这三个要素就体现在意大利的民法典第 237 条例面。第一个要素是姓，就是子女长期使用他父亲的姓氏，比如他姓徐，我说拣了一个小孩他姓徐，那么这种姓就是亲子关系存在的一种表面证据。第二个是对待，也就是说是内部的对待，整个的父亲及其家人对这个小孩都当作婚生子女对待。第三个就是形式，也就是外在的对待，整个社会都把某个小孩当作是某人的小孩对待。三个要素的构成就可以构成子女身份的占有，但是对于子女身份的占有跟对朋友身份的占有也存在着巨大的缺陷。缺陷在哪里，居然是占有，那就是一种适用于取得时效制度的占有。取得时效就是一个。

这是一个比较新鲜的话题，但是它来自于一个比较古老的民法典，就是法国民法典，法国民法典在第 30/2 条里面规定，在仅依亲子关系才能取得法国国籍时。除当事人以及可以向其传与法国国籍的父母中有一个人依惯享有法国人身份占有的稳定的外观，法国人身份占有的稳定的外观，该人的法国国籍被认为已经确定。相反证据的除外。这里是什么意思呢？就是说在通常情况下某人取得国籍不一定要自己取得。他的父母有这个国籍，他就自然的有这个国籍，因为有的采用血统主义，有的采用是出生地主义。通过各种方式都有一个上一辈就可以向后一代传与国籍，那么传与国籍有什么条件呢？它这里分为两种情形，第一个是当事人本人他占有法国人身份稳定的外观，另外一种是传与国籍的人，是他的父母。这是一条规定就确立了，国籍可以通过占有取得的一个规定，法国国籍作为一种身份可以通过占有取得的一种规定。我们在这里就看到了一种身份占有一种新的适用，适用于国籍的取的。那么这个规定适用于两个国家的情况，就是适用于两个殖民地的情况。第一个适用于马略特，是在 1993 年 7 月 22 日 的第 93-933 号法律规定了马略特群岛上居民的法律国籍问题。马略特是一个什么样的地方呢？是印度洋上的科摩罗群岛的一部分，科摩罗群岛曾经是法国的殖民地，在 1843 年成为法国的占有地，在 1975 年独立。科摩罗独立以后作为科摩罗构成部分的马略特决定留在法国，在这种情况下他们就构成了科摩罗的科奸，我们中国人把它叫做是汉奸，法国人看来是法国人之友，这些人不能推掉。马略特经过民主投票成为一个民主的集体。现在科摩罗仍然主张对马略特拥有主权，但是马略特是一个很小的地方，它只有 374 平方公里，人口只有 97000 人。那么法国人怎样对待它，是一个很重要的问题，它到底是法国人，还是在国际法上是一个什么地位，它又不是一个独立的国家。那么怎样处理这个问题呢？所以法国人颁布了 1993 年 7 月 22 日 的第 93 法令，它规定出生于马略特群岛 1994 年 1 月 1 日 已成年的人，长期拥有享有法国人身份占有的外观，其法国国籍因此得到认定，我们看一看这样的话就规定了从 1994 年 1 月 1 日 开始早算，早算到什么时候，早算到马略特决定留在法国，在 1973 年投票决定成为法国一个领土的时候，实际上是长期的占有法国人稳定的外观，一共是 18 年。在法国的立法中间第一次使用了一个时间的要素，一贯是一个很长的时间。这里的话意大利法对于配偶和子女身份的占有的不同，是没有时间的副词。考虑到了这个身份占有必须经过一段的时间才能取得，不能够及时取得。那么通过计算，我们看到这个时间是 18 年，终于我们挖掘出了这种身份占有演变为取得时效的一个很重要的一个中间环节就是时间。这是对身份占有的第一种适用情形。

第二种适用情形是适用于法国的另外一个殖民地阿尔及利亚。阿尔及利亚是武装斗争取得政权的，我记得曼德拉还加盟到阿尔及利亚的取得军看看怎样搞武装斗争，学习这种黑与白的政权。所以阿尔及利亚曾经引起法国政界一个很大的风潮，它是在 1962 年左右独立，以前是法国的殖民地。那么为了解决一些阿尔及利亚的一些法奸的国籍问题，以及阿奸法友他们的法国国籍问题，法国人专门颁布了在 1973 年 1 月 9 日 颁布了第 73 — 13 号法令。按规定 1962 年 7 月 22 日 之前出生于阿尔及利亚享有普通法民事身份的人，如长期享有法国人身份占有的稳定的外观。因为时代在进步一九七几年颁布的法国的法令比 1943 年制定的意大利民法典制定的考虑更加周密一些，出现了对时间的考虑 “长期”，但是这是一个不确定的期间，这个期间可以推定出来，与法国国籍第 32 — 2 条的条件的认定，也就是说第 32 — 2 条的条件可以取得法国人的身份。那么它这里讲到的条件，一个条件是长期占有法国人的身份，这种占有的话是表现具有普通法的民事身份，普通法的民事身份是什么呢？在法国的殖民地是用两种法，一种是土著法，第二种是普通法，也就是所谓的法国法或者是欧洲的法、其他的法律。那么要想适用这种法律，必须具备一定的条件和适用的对象，受过一定的教育，懂法语，或者是归于法国人所信仰的天主教才可以。这些人长期适用法国法，也就是说有两种法院，一个是土著法院，一个是普通法法院，才享有这种普通法的民事身份，那么它才可以取得法国的国籍。那么从这个法律的时间来推算，颁布法律的 1973 年减去阿尔及利亚独立的 1962 年是 11 年。 11 年还可以取得法国国籍。所以法国民法典以上规定的意义何在？如果说我们前面把取得时效制度对于人身法适用是一个方面，就是说它扩展了民法的另外一个意义，财产关系法就是扩展适用到了人身关系法，现在它已经把取得时效的范围扩展出了民法之外。还有公法，因为法国民法典没有完全的独立，他们的那个国籍法还留在民法典之中，但是在大多数国家国籍法也独立于民法典。所以说它是完全的公法的一个部门，所以说法国民法典的立法证明在公法里面也可以适用取得时效，这样的话取得时效在刑法里面的适用是交相辉映，构成证明在公法里面可以是用取得时效的例个例子。

第四个适用是在刑法上的适用。就像我前面所说的所谓刑法里面的追诉制度是来自于公元前 18 年— 16 年关于镇压和惩治通奸罪的尤利亚法。这个追诉时效制度在英美的刑法中间得到了普遍的承认，这种情况我就不讲了。承认的理由何在？一共有五种学说，第一种学说是什么？因时效消灭刑法权，以在时效期间犯人以犯新罪为条件，那么从这一事实可以推出犯人的自我改善，因此没有必要再惩罚他们，他们已经该好了，由于事过境迁也没有恶性了，也就是说恶性丧失说。第二种学说是这样的，时间的推移是使举证困难，因此以放诉追，和支持诉讼的理由是一样的。第三种理由，犯人长期逃往，也因此受到了足够的惩罚，再罚等于说是两罚，吃不好，睡不着，瘦的皮包骨。有的时候受不了投案自首，干脆可以舒舒服服睡觉。就再惩罚他也就没有必要了，这是第三种学说。第四种学说，时间的推移使民众对犯罪的规范感情得到缓和，过去这个罪实施完毕的时候，大家对他是生不痛决，时间长了以后大家慢慢淡化了，觉得这个事情也不是很可怕，也没有那种报复性了。第五种学说理由，我认为是最重要的理由，它与第二个理由一起构成对民法中的取得时效制度的共性，这是一个日本学者木野一一在日本刑法通译里面所讲的理由，认时效之制度者基于无纤毫彰害而永续之事实状态不可不加尊重之思想，即维持永年间既继续之事实，以社会秩序为必要。它的意思是什么呢？两个理由，第一个对于一个就是说一个没有任何危害的长期存在的事实状态，你必须尊重它。也就是说他讲到了取得时效的两个要式，第一个不搅扰已静之水。第二个讲的是事实产生权利，用不同的话语讲的是同样的意思，即即维持永年间既继续之事实，以社会秩序为必要。就是对于一个长期存在的事实你要尊重，事实产生权利，因此我就觉得这一段话的意思，在我们前面所讲到的拉丁文，那是在第 48 页 541 里面所讲的是一样的，能够揭示取得时效制度的本质。我觉得讲到了很多的理由，都不及核心，我觉得最后这个理由是切中要害的，也就是跟最早创立这个制度的理由，就是不要唤醒一个已经连续沉睡五年的犯罪，具有很大的统一性。所以我认为追诉时效有两个方面，从国家的方面来讲是一种追诉时效。从犯罪人的角度来讲它是取得时效，如果他在长期内没有犯罪就构成对良民身份的占有，那么经过一段的期间内久取得了这个良民身份。一个国家的追诉时效都是跟他犯的罪的法定刑相对应的它的时效期间。最高刑是可能是 15 年，那么这个罪责时效期间便是 15 年，我这里的话我们也就看到了身份占有与时间因素的关联，不像以前理论研究得不够，因为历史的遗忘，一些实际要素的灭亡，这个一贯就是时间，就相当于是我们那个唤醒一个连续五年的犯罪，就是连续的。这个是在长期的，尤其是我们在谈到事实婚姻的时候，夫妻双方长期共同生活，周围的群众当他们是夫妻看待。这个多长呀？是十五天吗，还是五十年？如果不能够量化也不能变成一个由法律操作的规定，那就没什么意义。但是讲了比没有讲得好。

第三个问题讲一下，取得时效制度在我国人身关系法上的适用。回到我国来，我们研究这么多国外的情况，最终还是尊重我们中国的问题。第一个是事实婚，对事实婚的正确认识。我们对于事实婚我们国家的定义是这样的，我们国家比较权威的定义，江平 和巫昌贞 教授主编的现在民法词典里面的定义，这个定义我给大家念一下，无配偶的男女为履行合法手续，而共同生活形成的婚姻。这个定义的是事实婚被要求一个要式的法律行为，行为人忽略了它这个形式要件，而通过这个形式而采取它的实质，而这种情况下对这种形式的要件表示，当时非常的宽容。你去婚姻登记机关交了钱，跑了路，打了的，然后去办了那个手续，误了一天的工，也就有了婚姻的效力，双方要承担夫妻的义务，有继承权，生的孩子是婚生子女。那一个人也没有办这些手续，省了很多的钱，省了很多的时间，生了很多的工，那同一个样的。这不是鼓励人家不去登记吗？如果是这样的话，对于这种事实婚履行法定要件的婚姻这种效果之间不做区分的话，它的结果是什么？大家都不去登记，登记制度形同虚设。我们这个登记任何惩罚，在我们农村登记率很低吧，当然还有其它的因素，比如远呀，费用超过承担。但我觉得还有一个很重要的因素就是它没有什么治惩。所以关于结婚必须办某些手续的法律实际上从来就是一个软法。这时对我们中国的事实婚的理解，这种理解就是没有看到事实婚的本质是什么？配偶身份的占有，持续一段时间，由于藐视法律形式要件的缺陷无法弥补，它只看到了事实婚的一个本质，就是藐视法律的兴是要件，但是它没有讲这种身份占有，它也没讲这种身份占有要持续多长时间，所以这种对于事实婚的理解是不全面。那我们看一下澳门民法典，第 1472 条的规定，澳门民法典的规定跟大陆的大同小异，它也是把它理解为履行结婚手续的异性同居。两性之间的同居，也就是说事实婚的本质就是对于形式要件的忽略，但是它有一个时间的要求，如果你不承认它的效力是不行，澳门民法典规定了必须共同生活至少两年，才能够是这种事实婚变成法定的。那么生活两年以后就是一个很完整的国籍法，也就是澳门民法典的 1472 条规定的这个情形，我们把它翻译成取得时效里面，双方在没有履行法定要件的情况下，相互占有夫妻身份满两年的，取得法定夫妻身份。所这样的话这就比较正确的理解了时效的本质，以时效取得夫妻身份，克服形式要件的规定，我们取得时效这两个规定的利弊，我们国家的规定没有附加时间这个要素，就造成了不遵守形式要件的一种鼓励，是一种放纵，就造成了大量出卖登记的情形。结果就是我们中国的立法者从一个极端走向另一个极端，所以在 1994 年的时候就完全的否定事实婚，没有任何效力。那么即使在重婚的时候才有效力，事实婚也构成重婚，所以这样就在法律方面缺乏一个必要的缓冲，就是婚姻规定的时间的惩罚，使立法者失去耐心，从另一个极端走向另一个极端。这种做法也遭到了一些学者的批评，按照这种做法从逻辑上的推演双方没有办结婚登记手续，然后这种婚姻持续他们的终生，到了 50 年以后，两口子都有驾鹤西归了，从法律上看我们中国并不歧视私生子，但从法律上看他们的子女都是私生子，在意大利的话它的继承权比那种婚生子的话要少一个百分比，讲的就是婚生子能得到 1/3 ，他只能的到 1/4 。然后夫妻之间要到法院去离婚，法院说你们离什么婚，本来就没有婚。（笑声）尤其是女方的权利得不到保护，相互没有继承权，相互继承的亲属也不发生姻亲关系，这是很可怕的后果。对于这种不承认事实婚的状态，我们有个学者上个星期天要来，徐涤宇。他就是写了一篇文章，据我所知这是我们大陆第一篇研究身份占有的一个文献，那么他是这样讲到的，这种做法是不尊重人人次序之事实性格，而使事实之夫妻关系溢出法律调整范围，这个批评。就是对起码人身关系的步尊重，对于一个长期存在的事实的不宽容。所以取得时效的本质是什么？是适当的惩罚，然后是给予宽容。所以一点惩罚都没有是不行的，长期不与合法化也是不行的。那么澳门民法典的处理结果是怎么样的？它是适度惩罚，然后经过一段时间以后原谅你的过错，使事实成为权利，在两年的时间之内如果双方要离婚，法院说你离什么婚，无婚可离，澳门葡萄牙是一个天主教的国家，说不定还有天主教的很大的影响，然后双方生的子女是非婚生子女，有的时候好一点的学校不要非婚生子女，当兵不要。怕把坏的风气带到部队。（笑声）然后是双方的亲属也不发生亲属关系，但是打两下够了，但是大一辈子是不行的。两年以后查明一切和合法夫妻一样，这样就达到了一个保证法律的威信，同时也要尊重一个长期存在的事实不加以尊重，这种法律是不得人心的，违背人情的，表明了这种取得时效制度的妥协的宽容的性格，适度的惩罚的一种性格。所以我觉得我们通过研究，这个取得时效制度在人身关系法的适用上，我们可以更好的理解这个事实婚的制度，尤其是我们可以参照尤其是澳门民法典一些合理的规定，可以更加全面的理解它，也可以根据这种新的理解再造它，在立法上是它更加的完善。

第二个问题是父亲身份的占有取得。父亲身份的占有取得问题产生于 DNA 技术之应用，刚才我们讲到罗马的 DNA 我们是开个玩笑，但是 DNA 在 1992 年在我国第一次鉴定父子关系，一旦应用以后就打开了一个诉讼的洪流，很多的父亲自己到医院发现自己的太太怀上了别人的孩子。（笑声）这样就产生了两方面的影响，对女同志的领域我就不讲了。首先是对小孩的影响，这个小孩算是一个不速之客，按照我们中国的共产党的做法的，哪来哪去，退回去。（笑声）他的生父是一野风流，回去以后又结了婚，又生了孩子，对于他，他知道有这个事。另外一个家里空间很小，就两室一厅，又来了一个没有地方住。（笑声）这讲的是一个物理的空间，他家里没有一点精神的空间容纳一个丈夫的，除非他们家里根本就没有男孩，或者是根本就没有小孩，这个新太太会高兴的把小孩抱来。这是对于小孩来讲是一个灾难，因为小孩完全是无辜的。过去这个叫爸爸，叫了多少年了，告诉他这不是你爹，你爹在那。（笑声）这是一个很残酷的事实。然后第二个正当是对于父亲的正当，这个父亲相信自己确实有一个孩子，应响应党的号召接纳了。（笑声）再生也生不出来了，由此就成了一个有子之父变成了一个无子之父，在一些农村落后的地方没有儿子是一个很大的耻辱，然后在当地的宗族势力竞争的情况下，又受到欺负。在这种情况下我们相信取得时效制度的一个本质是什么？不要搅扰已静之水，事实产生权利。适当惩罚之后的宽荣与原谅，不要让你的心灵塞满一些乱七八糟的东西，这就是取得时效制度的本质。除了绿色的本质之外还有这么多的本质呢？在这种情况下如何解决呢？我觉得为了避免两个家庭，甚至是三个家庭的强烈震荡，是不是要用取得时效来解决这个问题，占有父亲身份十年的，尽管没有血缘关系，只要占有的愿意就取得此种身份。十年，这个孩子已经叫爸爸十年了，就叫他叫下去好了。这个时候哪一方要提出来解除这个父子关系，法律说不予采纳，你们在法律上还是父子，这个水又静下来了，我们社会生活又进入正常。而且我们应该有一种博大的胸怀，就是老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。（笑声）亲属关系本身就是建立在自然与意志之间的，养子女也是一种意志的血缘关系。也可以在这里取得时效是一种解决方法，也可以采取一种收养的程序法，收养也是一种方法吗？又让民政局赚一点钱，民政局现在在这个问题上还是挺会赚钱的。然后我们用取得时效就避免进一步重大，也让民政局赚不到钱。

第三个我们是一个具体的问题，就是诚信收养人的保护。我们应该借助一个案例，这是在中央电视台今日说法，在 2004 年 2 月 29 日 的一个节目，叫做寻子路茫茫，它讲的是这么一个非常凄惨的故事，安徽阜南县的丁俊超和杨朝芳夫妇于 1997 年 11 月 29 日生了一个儿子，于 2000 年 4 月的一天，儿子被工友何建军抱走后，丢弃在石家庄火车北站，那么这个何建军想做一个贩卖儿童的人，赚点钱。但是胆子又不够大，走到石家庄北站以后腿发抖了，良心发现了。然后就把小孩撂下，撂下以后这个车站的工作人员以为是弃婴，然后他们就把他

办理了收养手续，按照收养法第 15 条的规定，先后在 2000 年 8 月和 10 月分别在河北经济日报和河北工人日报上面登公告，崔告父母来认领孩子，但是父母在这两个月没有来认领，于是办领了收养手续，这个丁俊超夫妇寻子 4 年以后找到了孩子的下落，要求见这个孩子，这个养父母拒绝。他们对这个案子有四种观点，我下面一一介绍。

第一种观点是养父母的观点，他们认为一旦收养关系成立，孩子与亲生父母的关系就消除，也就是说他们收养关系的效力优先于孩子与父母之间的亲生父母关系， 简单讲就是一个意志的关系优先于自然的关系。而且他们还讲了一个人道主义的理由，这个小孩三岁就抱过来了，他就以为他们两个是他的父母了，已经出现了一个家庭式的关系。你突然告诉他这不是你的父母，这个小孩感觉上这不是真的。对小孩来讲是不人道的。这是他的养父母的理由。

这是第二种观点，丁俊超父母的律师认为，养父母与孩子之间的收养关系是在特定情况下和特定背景下建立的，违背了丁俊超夫妇的真实意愿。就是有亲生父母的人收养，应该他同意，而且还要符合条件，还要很贫困吧？要是不贫困也是不行。因此，这个孩子应该归亲生父母所有。

被邀请评说这个案例的北大教授，就是婚姻法教授马忆南认为，他说此案中的收养关系，完全有效，跟养父母的观点差不多，他主张等到孩子满十周岁了以后，自己选择是回到生父母身边，还是留在养父母家。这种是有点矛盾，既然完全有效的话，还要选择什么？而且他还是基于这么一种考虑，因为养父母家的条件很好，而生父母自己都是一贫如洗，难以保证这个孩子 比较好的前途。马忆南还是觉得在养父母家里还是好一些。

我这个观点是不见得对，我是这样看的。我说本案可以根据身份占有取得亲子关系的原理还解决，因为在这里，这个养子有一个缺陷，用取得时效来讲，他是客体的能力缺陷，因为他是被偷的吗？不能偷，因为在媒体里面报道就是偷的，但是实际上应该拥诱拐这个词。因为偷只能偷物，用诱拐的话可以涉及到人，有这个缺陷。但是这个缺陷是可以通过时间的流逝消除的。我认为在本案中间他唯一的缺陷我觉得就是说由于诱拐的这个一个唯一的缺陷导致通过上述通过收养形成的亲子关系处于可攻击的地位。但是由于收养程序合法，养父母对于被诱拐的孩子享有诚信的父母身份占有，那么次等占有持续到法定期限届满后就应该成为合法的，就可以对抗这种自然的父子关系。但是本案中间唯一的缺陷就是他占有的身份短了一点。按照智利民法典第 271 条第一款第三项的规定应该的期限是 10 年，侵犯人家的骨肉之亲，应该时间长一点。如果在这个时效期限短一些，这个案子是可以做公议的，如果它的时效期间达到了 10 年，我就觉得这种拟定亲子关系可以击破这种自然的亲子关系，这是我看取得时效制度对于我们人身关系法的适用的一个案件，跟大家探讨。

第四个问题讲一下在我们国家公法上的适用。第一个适用就是追诉时效。追诉时效是固有的一个制度，在我们国家也规定了，我们国家的刑法第 87 — 89 条规定，经过 5 、 10 、 15 年的时效期间的犯罪不再追诉。但司法机关已立案侦查，或犯罪嫌疑人在受案后逃避侦察和审判的不受时效限制，重新犯罪得时效中断。整个的标的物的能力缺陷中断，这个时效制度从头又用上了，至少证明时效制度不仅仅适用于物法，不仅仅适用于所有权，还适用于刑法，这个问题怎样解释刑法能够运用这个制度，看看跟我们刑法这个制度的共性。我认为这些条文确定了我国刑事追诉制度的三个构成要件。

第一个构成要件司法机关，它是这样讲到的，司法机关已立案侦查。如果犯罪嫌疑人在受案后逃避侦察或审判的，所谓的立案侦查就是法律要知道，他没有立案侦查就是它不知道。如果要是大案、要案非要立案的，他知道后一定要立案的，它有这个义务。国家公诉机关，它就是追诉犯罪的，这是它的职责。所以它没有立案的话就是不知道，这就极大的限制了刑事追诉制度的适用范围，因为如果是大案或者要案，很少是不知道的。一看一个爆炸案，在厦门这么一个岛上，我们这里都知道了。杀个人的话报纸上铺天盖地的连续报道，大家都知道了。所以实际上按照这个案件适用范围是很小的。

第二个要件是犯罪人在时效期间之内没施行新的犯罪，这个很明确。重新犯罪得时效中断。

第三个要件是时效期间的经过。在这里我们要考虑一个问题，就是刑法里面的追诉时效制度跟民法里面的三大制度之间，三大时间影响法律的适用效果的制度之间是不是有连续。我们知道刑法跟我们民法之间，按照我的民法帝国主义理论，刑法是一个民法的保障，就像 张明恺 教授讲的正确的之出来，就是说刑法是所有法律的罚则，尤其是民法的罚则，因为它的有关制度与民法一一对应。民法保护人身关系，它就有侵害人身关系的犯罪，民法保护财产关系，它就有保护财产关系的犯罪，它基本商也是两分制，所以一般的轻微的民事违法行为在民法里面解决，重的到了刑法里面，就是说刑法之所取也。民法就跟刑法是这种关系，就是亲哥们。所以在法学阶梯里面刑法被包含在民法里面是毫不奇怪的。有一些犯罪，既不属于人身关系的，也不属于财产关系的，大逆罪，要谋害国家领导人，那也是侵害他们的生命权，但是它可能更加关注的是一种政治效果。所以这个有一些例外，但是基本上它的一些制度都是跟民法紧紧配套的。但是由于我们长期的隔膜，以前是亲哥们，两兄弟好。但是时间长了以后，部门法一完成，就是各搞各的，有的时候两个部门法使用共同的概念，但是共同使用的术语，具有不同的意思。比如物的概念，人的概念，人格的概念，他们用他们的，我们用我们的，这种情况是不正常的。所以我们取得时效的概念，他们什么呢？追溯时效的概念。我看看在民法里面我们考虑到刑法与民法这一种伙伴的关系，这种互相配套的关系，我们看看民法的这三个实际影响法律适用效果的制度，一个是取得时效，一个是诉讼时效，一个是除斥期间，能不能就是说把这个追溯时效套进取。诉讼时效就是躺在权利上睡大觉，知道自己有权利而不行使，因为你要是不知道自己权的话，这个时效是不起算的，时效的七算之日也就是你知道你的权利存在之时。在这里就是说司法机关必须知道已经发生的犯罪，才能有追溯时效的问题。在这种情况下就是说适用诉讼时效不合适。

第二个是适用于除斥期间如何？我看 张明楷 教授的《刑法学》有一种强烈的倾向要把它解释成除斥期间，但是除斥期间有两个特征，第一个（特点）除斥期间是一个短期的期间；第二个（特点）除斥期间是一个不变期间，但是追诉时效制度里面有一个中断，那么就可以排除它是除斥期间的可能。第三个就是取得时效，在我看来它很可能就是取得时效，这有两个观察的角度，第一个角度是国家机关的角度，——实际上刚才讲到的罗马法的敕令为了讲课的方便把很多细节都省略掉了，恶信的奴隶占有自由人身份的，安那斯塔修斯皇帝发布的一个敕答是这么说到的“一个奴隶恶信的占有自由人身份的，经过四十年的时效他也能取得自由人的身份。”这个敕答涉及到两种情况，第一种情况是一个奴隶恶信知道自己是奴隶，还在外面冒充自由人，招摇行骗，跟这个妇女结婚，跟那个人做买卖，他要进行民事活动的。在这种情况下，他本身就是犯罪，叫逃奴。逃奴有一个时效，逃奴在法律上本身不是人，没有犯罪能力。所谓的逃奴根据罗马法只能跟帮助他逃逸的人（共同）才能构成犯罪。这些人或者是包庇逃奴罪，这种罪有一个刑法的时效，逃奴取得自由人的身份有一个时效，在这个案件中刑法的追诉时效跟取得时效是配套的。所以在我看来，一个方面是国家的追诉时效，这是一个观察的角度；另外一个从所谓的犯罪人的角度来讲，他有一个取得时效，刚才讲的是做为“犯罪人”的取得时效——他不是（实际意义上的）犯罪人，这是罗马法的特殊情况，通常情况下，比如中世纪逃亡的农奴就是人，他本身也可以是一个犯罪人。在这种情况下他有两重解脱，在罗马法上难讲，因为他不是人没有犯罪能力，但是要是把他换成农奴就比较好讲，就能把这情况解释得清楚了。他有两重解脱，一个方面他自己是逃亡罪的主体，经过四十年的期间逃亡罪不再成立了，因为这是他获得自由人身份的前提，如果他仍然还受到逃亡罪束缚的话，他怎么可能成为一个自由人？从这个案例中很明显的看得到，这两者是互相配合的，从不同的角度观察可以有不同的一个结果。所以从犯罪人的角度观察，这是一种取得时效，对良民身份的长期占有导致他取得良民身份。

这是第一种适用，第二种适用有大小两个方面。首先说小的方面，一种共同体资格的取得。我听到一个概念“北大混”，我在北大开过一个讲座，他们说有一些听讲座的人根本不是北大的，有讲座就去听，这些人占据了听众的大部份，在座有没有厦大混？我在准备这个讲座的时候，我就想到一个问题：有些人长期在厦大听讲座，厦大的各种活动都参加，经过些年后是否能够取得厦大学生的资格？（笑声）通过取得时效，大家可以研究一下这个问题（笑声），有时候他比厦大人还厦大人，讲一口地道的厦大口音。我们作为厦大的一个学生，这就是一种共同体成员的资格，这种东西能不能以时效取得？这是一个很有意思的问题。

首先看小的方面，小的方面是村民资格的取得，首先看公法方面，按照现在的村民组织委员会的法律的适用情况，要是参选某个村的村民委员会的主任、委员会要求你是本村的村民，但是我看到的《今日说法》——请原谅这不是一个很严肃的引证，但是我的能耐就这么大，成天看今日说法（笑声），今天中午都看了。就是说如果一个人在某个村长期居住，他即使没有本村户口，他也可以竞选村委会的主任，也可以成为村委会的委员。这在我们的公法上选举法上已经承认了的，因为这是一种身份资格，没有这种身份的话是不能参加选举的，就像你是一个纽约州的人，你的户籍在纽约州你才能在纽约州选美国总统，你不能跑到佛罗里达去选，你在那儿没登记，（这）有一个资格（规定）。这是一种资格的行为，在我们的选举法里已经承认了资格的时效取得，但是很遗憾的是没有人研究这方面的问题，没有说多长时间只是说长期居住在某村，这是第一个情况。第二种情况是在我国的一些城乡结合部的农村，经常发生征地费分配纠纷。所谓征地费分配纠纷是因为城乡结合部的土地经常有被征用的可能，一旦征用补偿费数目比较大，也比较吸引人，也会吸引外来户早早的在这个地方插一脚。听说在海沧开发之前好多外地妇女嫁到海沧去，这是 蒋月 老师告诉我的，她们知道海沧有很大的发展前途，就跟海沧的农民结婚了，早早的取得这种资格，将来要是征地什么的，也可以发发财。后来没有（征地）这项目让她们很失望，后来海沧还是发展了。为了防止这种情况有些村就人为的限制本村的户口已有者的数量，限制分为两种，一种是倒插门的女婿，入赘的男子不给上户口，（笑声）分配征地费的时候只能有本村户口的人才能分；另外一个是外村女性嫁给本村农民时不让迁入户口，男女迁入都不让。这就造成了不公平，那么这些嫁入的妇女也好，入赘的男子也好，要承担村里的各种负担，要抗洪抢险，要上堤，要防汛，但是在利益方面却没有，这是不合适的，但是我们可以通过行政手段来解决这个问题，比如通过一个法律，强制性的规定必须给这些人资格，但是我们也可以通过取得时效来解决问题，他如果在某村能够长期居住，比如说十年，无论你是否愿意，利益都必须分给他，这样的话就可以避免一些麻烦的手续。

这是第一个适用，是小的适用；第二个适用是大的适用，涉及到全国的问题，我国有 13 亿人口其中有 9 亿农民， 9 亿农民中有 1.5 亿是剩余劳动力，这 1.5 亿大部份人都在城里打工，好多人在城市里居住了几十年，一个农民在重庆居住了三十年别人还说他是农民，他生活方式比重庆人还要重庆人了，这是一种很不人道的现象，涉及到九亿多人的正义，这种状况的存在使得中国成为世界上最不正义的国家，怎么解决这个问题了？我觉得可以通过取得时效来解决，实际上中世纪的城市已经采用这种办法来解决了，说老实话，如果说城市人是自由人的话，农民的自由程度是会小一点的，中世纪的农奴到城市里住一年还可以成为自由人，中国的农民到城市里住了三十年还不能成为城市人，这是说不过去的，这种身份可以通过——我想十年太多了吧，五六年就行了，五六年就可以通过占有取得城市人的身份。这也是有中世纪的先例可循的。

第五个问题讲一下结论和舆论。结论很简单，通过我的讲授可以取得一个结论吧？在一个很古的时期，也就是在公元三百年到五百年的时候，取得时效制度曾经是一个统一适用于人身关系法和财产关系法的制度，但是由于一个我们不知道的原因，通过一个不知道的环节，在一个我们不太搞得清楚的时间，取得时效制度拐了个弯，变成了一个仅仅适用于财产法的制度，甚至于仅仅适用于财产法里的所有权取得方式的一个制度，由此它对我们的观察提供了一个例证，这个观察是什么？就是民法的财产法化，很多人千法百计要把民法说成是经济法，这些人的旗帜口号是民法仅仅是调整财产关系，但是我们的研究告诉我们一个相反的结论，如果民法确实存在一个财产法化的倾向那也是近来的事情，以前不是这样的。由此就产生了取得时效制度的另外一个问题，我们研究这个问题不仅仅是满足历史的好奇心，我们还研究了它适用现代人身关系法和公法的可能，我觉得我的论证是有力的，能够说服人的。民法的取得时效制度回到过去的道路上来，来一个合理的还原，把它从财产法的束缚下解放出来，变为一个普通适用于民法的制度，那就会产生一个定位的问题，它是一个放在什么地方的制度？我觉得如果那些主张民法应该设立总则的人，应该接纳这种观点，取得时效制度是一个应该放在总则的制度，因为它适用于民法的两大块，要重新认识取得时效制度在民法典的结构设置中的位置问题，这是一种必然的结论。另外一方面取得时效制度，它不仅仅适用于人身关系法，而且适用于公法了，这又往哪里摆？很自然，我想取得时效制度应该放入宪法，（成为）所有法的总则，一个跨部门法的现象适用在行政法、国际法、刑法里，所以应该放在一个更高的位置上。为什么取得时效有这么重要的意义？这种意义是基于我们对它的一种正确的解释或者是一种正确的理解，它的意义就是我讲的两个法谚，（一个是）勿搅扰宁静之水，还有一个法谚是作为这篇文章的题记写到的“时间洗净并抚平一切”。前面讲到人身损害是抚不平的，但是我们让时间尽可能多的把一些皱纹抚平，把一些创伤疗好，所以说它体现了一种必要的遗忘和必要的宽容的精神，以及这么一种适度惩罚后的谅解精神。这种精神难道不是维持一个健康的社会所必要的吗？如果它是必要的，为什么它进入宪法大家要感到那么吃惊了？我们宪法里面难道不需要这种精神吗？这是一种基于人的社会性所产生的要求，对过犯（进行）适度的惩罚，然后加以忘怀。

现以我们还可以从历史来看，取得时效制度到底是什么？前面讲到它是绿色制度，基于义与不义间的制度，现在我们又有新的政策，取得时效制度在中华人民共和国没有人能像我说的这么多了，不是吹牛。第三，它还是两种制度合并而成的制度，第一种因素它是对于法律行为形式要件的疏忽的一种弥补、一种原谅。第二种它是对于社会稀缺资源的一种大功利的分配。严格来讲，它是一种社会主义的制度，在这里我们就把它引到了过去对它误读的一种反面，过去讲它是自私自利，现在我们讲它是大公无私，它是为了社会的发展，舍小家为大家。如果是在大旱之年有一人家里放一盆水，他自己不喝，又不让大家喝，这合适吗？大家端了喝能够拯救很多人的生命，这是一种非常人道主义的行为，道理是一样的。取得时效制度由于它最早的功能是为了弥补法律行为形式要件的缺陷，它的（这个）功能经常被人们想起，所以取得时效制度是一种多元混合的性格，我们在讲它的那种社会宽容、社会谅解、社会遗忘的那种属性的时候实际上是在讲它的弥补法律行为形式要件缺陷的这种功能。这种功能已经很古老了，在《十二表法》的第六表第三条里就出现了，实际上还回荡在现在法律之中，各国的民法典很多还在这个意义上面使用这个制度，这是我们的一个结论。我觉得我们要做的就是重新认识这个制度，（从而）对它的多面性、丰富的文化内涵有正确的理解。只有正确的理解了它，才能用好它。

下面讲舆论，舆论就是一些吃不准的问题，就是在探索中的问题，没有结论提出来让大家探讨。第一个舆论是被拐妇女问题，这是一种比抢婚文明得多的占有妇女的形式，罗马人连抢婚都可以宽容，都能够让它成为时效婚，我们对被拐妇女怎么看的了？通过媒体我们看到，许多被拐卖的妇女在被解救时并不愿意回去，一个方面村民围困警察，另一个方面被拐卖的妇女抱着丈夫、孩子不放，人家把她买来也好，或者是通过其它途径得到也好，并不是把她当成一个奴隶来对待的，而是把她当成妻子来对待的，把她当成媳妇来对待的。人是有感情的，经过一段时间的相处，开头可能有点不愿意，后来心里就产生一种血肉的联系和一种自然的亲情，这时候把她解救回去，弄得妻离子散，鬼哭狼嚎的（笑声）。法庭上律师对着干，法官都不说话的，只是偶尔插话：“对谁有好处？”这是很传统的拉丁文的破案格言。谁得到好处了？所以我想能不能让五年的身份占有消除妻子曾经被拐卖的瑕疵、缺陷。五年之内警察可以干预，五年之后警察说算了，不管了。这样可能好一点。这是第一个（舆论）。

第二个（舆论）是产房抱错孩子，于二十年后发现真像的，最近出现了大量的案例，西安一起。为了避免扰搅一池水，我认为可以通过时效取得亲子的关系，由此我们可以用一种博爱的胸怀，天下为公的胸怀把通过身份占有取得的亲子关系凌驾于自然的亲子关系，就是老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。这是舆论，大家可以研究。

舆论三是民营企业主的“原罪”问题，请大家注意这个问题有一个很有意思的对比。我们看到犯罪是有周期的，黑手党会不想干坏事了，想收垃圾。犯罪是这样的，首先是资本原始积累的犯罪——赌博、开赌场、开妓院、杀人越货、走私等积累资本，犯罪行为总是伴随着很大的风险，但是利润也比较高，但是谁都想睡个好觉，所以一般的犯罪分子到资本积累到一定程度以后就会有一个金盆洗手的欲望，这是一个自然的周期，他可能没有钱以后又干（坏事）了。周期是不是要保护？一个人在金盆洗手的时候，你是说：你再洗也没有用，你的手老远就能闻到血腥味，你还是别洗了，你干脆再弄红一点。这是一种态度，第二种态度是：你洗得好，洗了以后就别再弄脏了，好好戴上白手套，跟过去告别，以前的事情我们可以少谈一点，以后我们谈的是未来。是不是？你们说哪一种做法是对的？（后者）前种做法对于那些可以拉一拉的人，不拉而是推，这是壮大了敌人的队伍，削弱了自己的力量。（笑声）这是一种让朋友痛苦，让敌人高兴的选择。第二种选择是一种明智的选择，我们怎样用制度化的方式来完成第二种选择呢？那就是两个制度：赦免制度，有一年的五月份我到意大利的大使馆——又说了这件事了，下面听了两次的同学请原谅——文化处去，那个处长说他们要跟人民大学合办一个国际会议，研究赦免制度的，因为在西方国家，尤其是意大利是定期大赦的。以非法移民为例，中国的非法移民大量的涌向欧洲、美洲，尤其福建是输出大省，公安部长来考察首先要看福建跟浙江两省，跟当地的公安局长促膝谈心进行源头的控制，福建省是移民的输出大省，福建的居民足迹遍四海，在纽约“闽江风味”、“福建风情”都有，到了那里就跟到了福州差不多，（笑声）那里最多的口味就是福州口味了，大家为什么敢这么做了？因为大家都算出来了他们的五年一次大赦，五年一次大赦意味着什么？用一句话来表达就能知道了，西方国家它对非法移民是既爱又恨，如果是过分的放纵，恐怕会鼓励更多的人来，要是完全不承认的话也不行，因为这些人（非法移民）会受到地下黑社会的敲诈，生活在地下好多年见不得阳光，真的是在地下因为要拼命的劳动把偷渡费赚回来。再者，低廉的劳动力成本支撑了美国经济的很多方面，记得里根总统的一个演说（就讲到）要感谢移民，包括非法移民对美国经济做出的贡献，在里根政府时期的司法部长都雇佣墨西哥来的非法移民，因为便宜。（笑声）（移民，包括非法移民）为美国经济做出了很大的贡献，中国的非法移民也是这样。所以，一个方面美国要是宣布敞开，到美国不要钱，中华人民共和国很快就搬到美国去了，五星红旗在华盛顿高高飘起，（笑声）上面写着几个大字“中华人民第二共和国”（笑声），这种结果是美国人不愿意看到的，但是不让移民，美国经济会没有活力，东西老是贵的，所以说美国是既爱又恨，这种方式（大赦）就像一个闸门一样，（非法移民）多了以后就关起来，时间长了就放一把，实际上这么一种情况，所以他骂是骂，但是都会有赦免五年一次，（非法）移民五年后就能拿到绿卡，获得合法的身份，在欧洲也是一样。里根总统也是一个比较直接的总统，由于没有受过政治学院的训练，是个演员出身，所以他讲了真话，非法移民对于美国经济贡献之大，尤其是在加里佛里亚地区，对这种情况他们怎么处理？就是通过赦免制度，这是非法移民。而在对所谓的犯罪的资本的转换链条上徘徊的人，对正在准备金盆洗手的人，他们采取鼓励政策，这个政策就是赦免，在政治上赦免这些人。我国好像没有这个制度，大家注意，在刑法教科书里，赦免跟追诉时效总是放在一起讲的，因为这两种制度的精神是一样的，就是我讲到的必要的遗忘、必要的宽容、必要的谅解、必要的原谅，它们都是一样的。在社会主义国家却不是这样的，在俄罗斯，普金是怎样对待赫格尔斯基的？他们说在苏联的私有化阶段很多人利用政策法规的漏洞发了大财，应该怪的是政策法规的漏洞，（但是）却怪这些人，赫格尔斯基就是其中的一人，普金认为他们已经形成了所谓的寡头，当他（普金）没有力量的时候他就利用他们（寡头），当他有力量的时候发现他们（寡头）干预国家政治就收拾他们（寡头），赫格尔斯基是第一个被收拾的人，这种收拾影响了法律的确定性，法律变成了一场人类发动的暴风雨，所以遭到西方国家的担心、干预，这是有道理的，因为价值观念不一样，判断标准不一样。

我国很多民营企业主也有这方面的问题，在改革开放的初期政策法规还比较乱，尤其是在福建，首先是浙江温州的假货，温州是靠造假货发家的，但是现在还有多少温州人造假货？至少我们在媒体上看不到，温州的打火机覆盖全球，所有美国的检察（官）戴的都是温州的皮带，（笑声）在悉尼奥运会上所有的旗帜都是优良的温州旗。还有福建晋江的假药、假鞋，那是十几年以前的事情，那是原始积累时期，现在我们已经没有听说晋江有什么假货了。那时到石狮，意味着一种极大的冒险，现在已经没有这样的感觉了，它已经完成了一个资本的循环，这个时候我们的立法者就要面临一个选择？对于这些洗了手的人怎么办？算老账？把他赶到加拿大去申请政治避难？（笑声）他们会想办法的，赖昌星是他们之中的一个例子。（极端的例子）他们早就搞好了两本以上的护照，有子女在国外读书，一有风吹草动——美国有个立法，好多人都是通过子女的读书，在那边（外国）下一只脚，随时可以跨过去，资本的转移也比较方便。那么还是让他安心的留在国内参与四化建设，（笑声）这是一个问题。这个问题怎么解决？赦免制度当然是一个途径，如果我们懒得采取赦免制度，觉得赦免制度会影响很多人的正义感，也可以采取另外一种不显山不露水的选择，那就是取得时效制度。这种制度在这里就可以运用了，现在我们已经有了所谓的追诉时效制度，不过是把它的要件改一改，如果他们所谓的罪刑，或者说法定刑，把不得使用的客体放宽一点，这些人就可以得到一个新生的机会，我想这是国家之幸，民族之幸。讲完了，谢谢大家。（掌声）有什么问题吗？我希望这掌声是对我观点表达同意的掌声，而不是表示感谢的掌声。

 

 

问：您列举了取得时效制度的种种好处，给我们的感觉是如果我们现在再不承认这个取得时效制度就是一种不人道的表现，这对吗？

答：没有，你说的取得时效是很多方面，我们说的是取得时效的人身关系法。

 

问：请问一下，隔海相望的那一片土地——台湾，它也同样历经了五十多年，中国政府是不是应该适用取得时效？（笑声、掌声）不要去打扰这一片宁静的水？而您又说要把取得时效制度写入我国的宪法？那可是会犯政治的大错误的。（笑声）

答：你讲的这个事情，在泉州就有人跟我提过，就是台湾人民占领这个岛能不能时效取得？我说那是不行的，因为取得时效要是别人占有，不能是自己占有，自己占有自己是不行的。如果说美国人占有一个岛五十年，一百年能不能取得时效是可以考虑的，但是台湾人自己占有自己是不行的。（掌声）看来，大家都是不愿意让台湾独立的，美国的主张也是勿搅扰宁静之水，维持现状，中国的政策也是接近于这样，而台湾想搅这水想独立，当然统一是最好的，但是这任务非常艰巨，需要很长的时间。

 

问：徐老师，问一个问题：善信取得时效短一些二十年，恶信取得时间长一点四十年，这个有什么意义？我听得不太清楚，您能再解释一下？

答：是这样的，诚信是一种不知道自己正在做一种侵害他人的事情，这种行为比较好的遵循了道德的要求，所以对这种行为是鼓励的；而恶信是知道自己在侵犯别人的利益，所以对他进行适当的制裁让他等待的时间要长一些。

 

问： 徐老师，你说占有适用于财产关系或人身关系，财产关系中对物的占有可不可解释成是对所有权人身份的占有？刚讲到的刑法中对良民身份的占有，我们为什么不能理解成是他失去了一种身份呢？失去一种犯罪嫌疑人的身份呢？也就是说他又跟赦免制度联系在一起了，因为赦免是以一种身份的先占为前提的，赦免为什么不能说是一种身份的消灭呢？

答：对，他这个问题提得好，质量高，一时难以回答。有时候我们不能把清了的水搅浑，因为一切制度都是类推来的，我们从安那斯塔修斯皇帝发布的敕答来看，取得时效制度首先是适用于财产关系上的，然后才扩张适用于人身关系，适用于逃奴，我们是按现代人的观念来解读古代的案件，而当时的奴隶也是财产，我们在解读这个案子的时候已经带上了现代人的有色眼镜，按照罗马人来看这是完全统一的，因为都是财产关系法。也就是说我们是按现代人的形态来解读古代的制度，把它看成是一个制度对另一个制度的扩张适用，罗马人可能本身不那么看，我们把这个东西设定为谈话的必要的前提，我们只能从一个前提里面推衍出东西，而不能从前提里面推衍出东西来后又去重新履行这个前提，这会造成混乱。首先是对物的占有开始导致了对身份的占有，我们最后又把对物的占有变成了一种所有人身份的占有，而所有人在法律上从来就不是一种身份，因为身份是涉及到人的一种在特定法律情境中人与人的关系，而所有权是涉及到人与物的关系。所以说从所有权的主流关系是一种人与物的关系来讲，它就不是一种身份，我们从来没听说过所有权人的身份，因为身份是一种特定的情形，身份总是一种例外，它代表一种权利的增加或者是减等的状况。一般状况下我们都是所有权人，但是这样说身份就没有任何意义，所以说这是身份的占有这本身就有很多可以推敲的地方。但是这位同学的问题是绝对聪明的，要想回答是很不容易的，他这个问题是非常具有智慧性的，好多的概念都可以进行这样的反推，一推就推断了，比如罗马法里要把这种无体物限定为所有权以外的权利，就是要避免解释的循环，避免出现所有权的所有权，这个我觉得是一个逻辑规则的遵守的问题。

 

问： 徐 老师你好。我国的法学界在讨论是否要建立取得时效的时候，大都是在财产法的领域里讨论的，有的观点说取得时效是为了解决交易形式不足、不完整，也就是说要弥补形式要件的缺陷；另外一个（作用是涉及）无权处分的问题。这些问题已经被善意取得等制度解决，所以他们认为没有必要在财产法里面再建立取得时效制度。按这观点的逻辑来说， 徐老师在涉及人身法、公法上适用的时候是不是也应该从另外一个角度来考虑，比如您刚才说的事实婚等是不是在现有的民法的制度下，已经能为其他的制度所解决，而没有必要引入取得时效就已经可以解决？如果它们在现有的制度下可以解决，从刚才 徐老师的演讲中我们也可以听出有很多问题的解决还有其他制度的选择的，那是不是可以考虑如果现有制度已经可以解决这些问题，我们是否有必要在民法总则或者说宪法里建立取得时效？

答：这里有两个问题，过去人们认为取得时效制度是没有遵守要式要件的一个权限制度，很多的替代性的制度已经解决了它，那么取得时效制度就没有必要被承认了，这是第一个问题。（第二个问题是）从我的讲课来看，我认为应该适用取得时效制度的地方，自己已经不打自招的说明了有一些制度已经解决了它们，所以说没有必要。我觉得这同学的第二个问题是非常切中要害的，第一个问题没有什么杀伤力因为现在取得时效解决法律行为形式要件缺陷的问题基本上大家都不知道了，只有我们这些搞古代法的人把它翻过来，在历史追溯的时候才把它弄得清楚的，一般的民法学者没有历史的看待它，就把它看成是一种取得所有权的方式，所以有人还从这个方面来看待取得时效，我觉得是一种很有历史感的表现，我对这些学者表示钦佩，但是取得时效的功能不仅仅是解决形式要件缺陷问题，还有所谓的稀缺资源的利用问题，这是它在现代世界中更加多的一个功能，这个功能还大有它的用武之地，不能因为那个功能有其他制度可以解决就否定取得时效的这个功能——由于长期占有带来的功能，所以说取得时效制度当然在法律上应该规定，这也是多数学者的意见，了解民法体系的人都知道离开了这个制度民法就是不完全的，因为很多东西都需要一个结果，比如我因为诉讼时效制度丧失了对这眼镜的胜诉权，占有这个眼镜的人怎么办？取得时效制度在这里就是一个方案，诉讼时效之所弃，取得时效之所取，这是 平常 老师回答学生的一种方式，这对不对我也没有把握，因为我对这些问题不大关注。但是就我举的这个例子而言，我就证明了取得时效制度一旦不成立的话，就会引起这个体系的一个缺陷、一个大漏洞。

第二个问题我觉得是对我观点的有力批判，确实是在写这文章的时候想的不是很周全，我很感谢你的提醒。

 

问：我想问一下，您的绿色民法典（草案）、王利明的民法典（草案）还有梁慧星的民法典（草案）在关于取得时效这方面有什么区别？

答：取得制度在我们的绿色民法典草案里规定得没有什么特色，我们也不讳言自己是抄袭人家的，当时是抄袭智利民法典，当时也谈不上对它有什么深入的研究的，现在的研究是在完成绿色民法典草案之后的。特权法草案上（这三个民法典草案）是有区别的。比如说 梁 老师的特权法草案的倾向在于放松对诚信的要求，我们的绿色民法典草案在通常情况下是要求诚信的，就是说 梁 老师的草案是参考泰国民商法的立法例，承认诚信与恶信两种情形规定了不同的时效期间，它是承认恶信取得的。但是王利明的特权草案，我记得——不知道是否确切——好象是把诚信设立为一般的要件，这是第一（个不同）；第二个是，王利明的取得时效制度是强调登记取得时效——这个问题要是讲错了请大学原谅，因为这个问题没有准备，只是凭印象——因为在德国法的体系中登记制度已经适用了一百多年，诚信是基于什么条件了？在广泛登记的情况下，尤其是不动产，你不可能不知道这个东西是别人的，因为你只要到登记处一查就知道了，除了登记制度之外还有地藉制度，每块土地都有自己的档案，关于它的市值、权利的归属等都非常的清楚，所以要想构成这种诚信非常的困难，有的人因此提出在德国这种登记制度长期推行的国家取得时效的制度就没有什么意义了。但是好像王利明采用了登记取得时效，我觉得是吸收了最新的理论成果，尽管如此还是可能构成取得时效的事由，比如要是登记错了怎么办？这块土地是别人的，但是一下登记在我的名下，我有很多的财产自己都管理不过来，我认为（这土地）就是我的了，我就享用它了。这是登记错误造成的，这土地经过若干年以后我就取得了它。应该说他们两个草案的取得时效制度写得比我们好，因为他们是基于研究写的，所以我看到王利明的草案的这一部份的时候是比较佩服的， 梁 老师的这一部份也列举了大量的立法例。

 

问：我想问一下徐 老师一个现实的问题，在北京出现一个基改房的问题，很多在解放前非常富有的人的房子被政府没收了，再由政府作为业主租给其他人，但是所有权应该还是属于原来的所有人，现在就出现很多情况，政府部门特别是房产部门利用他们在登记方面的优势，把这些房子出卖给了第三人，那么根据 徐老师的诚信取得原则第三人有很足够的理由去相信房产部门应该有房子的所有权。那么对国家来说，社会主义改造到现在已经有五十多年了，就算是恶信取得，时间上也应该足够取得所有权了。这三方的利益平衡您如何评价的？您的取得时效是怎么解决这三方面的利益冲突？

答：这问题提得非常好，涉及到我国非常普通的一个问题。当初鼓浪屿上的房子都是华侨的，在文革期间就被城市平民给占有了，政府也是默许的，那时候在北京也好，在其他大城市也好。北京一个大院原来是住一家的，现在住了几十家，有的是房管局安排的。他们通过占有完全是可以取得房产的，但是最后政府要把他们赶出来落实侨务政策，搅扰了宁静之水，我认为这不太合适，不符合取得时效的本质，我对这问题没有研究，这只是初步的印象。我们在法律解释上促成他们时效取得比较好，这是讲的问题的一方面，但是另一方面这些人的居住条件极差，如果把他们赶出去是去住楼房，所以说问题在政府给他们怎么样的安排。当时那种体制不大尊重私权，大家都听政府的命令，这是必须考虑的因素。另外一个因素，我国政府的立场是宁愿得罪本国公民，不愿得罪华侨，这有一个价值优先的问题，我们可以理解，因为华侨在国外发出一个声音会比国内的声音要大得多，有所谓的国际影响。这可以理解，这里有政治因素在里面，所以我觉得这问题不具有充分的讨论意义，因为取得时效制度是在一个私人所有权比较明确的情况下才能谈这个问题，而那个时代是一个政治的时代，私人被压得很小的时代。

 

问：我的问题是关于您对意大利民法典对我国的事实婚姻缺乏时间要素的看法。您说没有规定时效是对时效制度没有充分理解，但是我认为可能是恰恰相反应该是理解得充分的，因为这个地方——你刚才也提到——构成事实婚姻的话要求对外别人都相信他们是夫妻关系，这里就存在一个确信，也就是周围人对他们夫妻关系的确信，这确信的存在一定要经过一段的时间才能形成，不可能说他们俩同居一两天我们就认为他们俩是夫妻了，所以这里头本来就隐含着时间规定了，这地方就没有必要非得规定明确的五年或是十年，因为这是属于民法的（范畴），不是刑法差一天两天就可能涉及到罪与非罪的区别，这地方我想应该留给法官自由裁量或许会更好。

答：我说没有理解好是因为它没有提时间，而你说时间提了隐含在确信里面，我的立场是什么呢？作为法律是必须具有可操作性的，你说一定死了以后反而会束缚手脚，我觉得这个可以讨论。但是我们作为一个立法者也好，一个法的操作者也好，总是在两害相权取其轻，比如在未成年人犯罪是不是能够适用死刑差一天就不一样，事实上这一天有什么实质上的意义呢？但是法律就是要这样才可以操作啊，假设两个人共同犯罪有一个人差一天就是成年人，但是另一个早生了一天已经是成年人，一个要杀一个不杀，你说这对不对？法律就是在牺牲一些东西，我们都是在两害相权取其轻，不可能达到一个绝对理想的境界。你可能考虑到个案的公平，裁量到底是十年半还是五年形成确信，但是中国这么大，像你这样可能在一个案件中是很公平的，但是多数案件就没法掌握了，要考虑到法官也是有七情六欲的人，有些法官就可能会说三天形成确信，有些说要三十年才能形成这种确信。我就想起最近谈到董必武对我国司法的贡献，当他担任第一任最高法院院长的时候，全国有三百多个罪名刑期也是五花八门，董必武首先就统一罪名和量刑的幅度，他早年定下的章章条条现在还在用，当时情况多可怕。要是像你这样允许自由裁量，我觉得我们就需要第二个董必武。

 

问：我想问一个问题，刚才您讲的取得时效在人身关系适用中父亲取得身份关系，我有两个疑点，举个例子：娶了个老婆，当时不知道小孩不是我的，过了好多年之后才知道小孩不是我的，而您说过了一个时效后这样我就是那小孩的父亲了。取得时效是不是需要主观上的一个意向？因为从中国的文化传统来讲，以我为例的话我不可能会要一个不是我亲生的小孩；从我国婚姻法的角度来讲，我如果再想生一个小孩就违反了计划生育。第二个疑点是关于价值取向，在这个事件中我是作为受害者，而您却还要我去抚养那个小孩？（笑声）

答：我简单回答一下你的问题，我给定的条件是这样的：子女面临困境没有家庭愿意接纳他；另外一个条件是父亲也面临困境。也就是说要双双情愿，我们设想的情况是父亲愿意。今天就到这里，谢谢大家。

 

 

 

 

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