罗马法传统：罗马尼亚民法典长寿的原因

徐国栋教授：欢迎大家来参加我们的讲座！首先呢，我向大家介绍两位罗马尼亚的教授，这位是特奥多勒·桑布里安教授，他是罗马尼亚克拉约瓦大学法律系的教授，他的专业是法制史、罗马法、民法，他在 1978 年到 1990 年曾经担任地方检察官，从 1990 年到现在为止担任教授，在此期间，还尝试过两个月的法官，当了法官之后，觉得很累，后来又辞掉了。他著了 12 本书，其中一本引用了周枬编的《罗马法原理》的言论，这就是他送给我的书。

特奥多勒·桑布里安教授：（意大利语）

徐国栋教授：他说谢谢你们，他说他引用了一个中国教授，就是在这本书里引用了周枬先生的罗马法言论。那么他一共发表了 45 篇论文，除了有 12 本书之外，还有 45 篇论文。另外我介绍这位教授，这位教授是 艾得蒙多·加布利艾尔·奥尔得阿努 ，他也是罗马尼亚克拉约瓦大学的教授，他的专业是知识产权法、竞争法、保险法，同时他也是罗马尼亚克拉约瓦大学法律系负责外事的副主任。所以，这就是我们的两位教授，大家向他们表示欢迎！（掌声）

今天我们报告的方式是这样的，首先，我们请罗马尼亚教授念一下这个文章的序言以及它的结论，后面就由我来讲，因为这个节省时间，如果我们逐句的翻译，那么时间是两倍，如果我们是在理解的他的文章的基础上，用我们中国的方式来讲授，那么时间可以节省一点，另外效果也会好一点。我们现在就开始。首先由他们来讲授。

特奥多勒·桑布里安教授：（意大利语）

徐国栋教授翻译：他说，他首先感谢我对他的邀请，使他能够为中国学生做报告，他为这种邀请感到非常的荣幸，并且令他感到非常的满意。

特奥多勒·桑布里安教授：（意大利语）

徐国栋教授翻译：他说，为了避免冗长，由他来读文章的第一章，然后由我来翻译，然后由我来做这个工作。

特奥多勒·桑布里安教授：（意大利语）

徐国栋教授翻译：他说，文章的题目得自于我的建议，这样一个题目：罗马法传统：罗马尼亚民法典长寿的原因。

一、引子

我手上拿的这一部民法典，就是罗马尼亚民法典，是他送给我的，这个民法典是 1864 年制定的，到现在为止，大家算一算应该是多少岁了？ 140 多岁了。是世界上比较长寿的民法典之一。大家知道，这部民法典是三朝元老，首先它是在 1948 之前的资本主义时期适用于罗马尼亚，在 1948 年后罗马尼亚经历了社会主义制度；另外，在 1948 年到 1989 年的社会主义时期它也适用于罗马尼亚，也就是说，政治制度的改变并没有废除这部民法典；然后，在 1989 年，发生了东欧剧变，此后仍然是适用这部民法典，形成了世界民法典编撰史上的一个奇观，就是朝代更迭，而法典岿然不动。这就对马克思主义理论提出了一个巨大的挑战，也就是说，马克思说，法律是上层建筑之一，是经济基础的产物，经济基础变化，法律也要相应地变化，所以基于这种马克思主义的信念，在我们进入了社会主义制度以后，我们就把国民党的六法给废除了，而罗马尼亚走的是和我们不同的路，他们没有废除。今天我们在这里做这个讲座就是说想探讨一下谁做得对？谁做得不对？然后看看罗马尼亚人的经验对我们有什么启示，所以这是一个非常有意思的题目，就是说在我们中国的这样一个背景之下产生的一个题目，所以我建议这个罗马尼亚教授选择这个题目也就是这个目的。这是引子。

首先我们讲一下制定罗马尼亚民法典的政治前提。

二、制定罗马尼亚民法典的政治背景

第一个问题就是制定罗马尼亚民法典的过去的一个政治背景，现在我们知道的罗马尼亚是一个统一的国家，但是在历史上，在 19 世纪初，罗马尼亚人民之间是分为三个国家，第一个国家是特兰西宛尼亚，它是属于奥地利统治，属于奥地利的一个部分；第二个国家是瓦拉基亚；第三个国家是摩尔达维亚，我们通常知道摩尔达维亚；这两个国家是奥斯曼帝国的从属国，也就是说，它们有自治，但是从属于奥斯曼帝国的宗主权，所说的奥斯曼帝国也就是现在的土耳其，当时是一个巨大的帝国，是一个跨数洲的大帝国。这是这么一种情况。

第二个问题我们讲一下，罗马尼亚统一的完成。我们知道，民法典总是与一个国家的政治统一有密不可分的联系，民法典的制定往往是为了反映一个国家政治统一的一个成果。那么我们看看罗马尼亚是怎样完成政治统一的。是在 1853 年到 1856 年的克里米亚战争，这个战争的当事人，桑布里安教授告诉我们，有土耳其、法国、英国是一方，另外一方是俄国，战争的结果就是俄国失败。那么，因为罗马尼亚的另外两个地方，一个是瓦拉基亚，一个是摩尔达维亚，他们一方面是奥斯曼帝国下面的两个自治的公国，同时他们也是沙皇的被保护国，沙皇的败绩就使它们有可能获得独立，所以克里米亚战争打败了俄国以后，欧洲列强为了削弱俄国，同时也为了削弱土耳其，土耳其根据他们的来讲，对于基督教的欧洲来讲，是一种异己的力量，因为土耳其信仰伊斯兰文明。他们作为基督教的十字军的话，土耳其代表伊斯兰文明与他们对抗的。所以在这种情况下，为了瓦解土耳其，他们就允许罗马尼亚的瓦拉基亚和摩尔达维亚以邦联的形式联合为一个统一公国。他们一个方面要削弱土耳其，另一个方面又不希望罗马尼亚成为一个独立的国家，采用了这种方式。所以在巴黎签订的和约就是说，允许设立摩尔达维亚和瓦拉基亚邦联，这两个邦联怎么样？只有松散的联系，我们知道，邦联和联邦是不一样的，只有松散的联系。各个公国都有自己的国王、政府和议会，两个政治体之间唯一的一个共同点在于什么呢？就是有一个统一的宪法和一个宗教委员会。这就是《巴黎和约》为未来的罗马尼亚设立的一个政治结构。

在这里我们可以看得出来，罗马尼亚的三个部分只统一了两个部分，特兰西宛尼亚仍然在罗马尼亚之外。那么，特兰西宛尼亚什么时候再回到罗马尼亚的怀抱的呢？是在 1918 年，也就是第一次世界大战以后才完成罗马尼亚的统一。所以罗马尼亚作为一个民族，统一的过程非常的漫长。这是我们讲的第二个问题。

第三个问题就是说，罗马尼亚的条约的规定，桑布里安教授告诉我们，就是说，尽管《巴黎和约》为罗马尼亚设定了这样一个不令人满意的政治结构，但是罗马尼亚的政治天才们应用自己政治手腕规避了这个东西。那么他是怎么样规避的呢？罗马尼亚人在建立自己的统一公国之后，选举了一个 1848 年革命的参加者叫做阿勒山德鲁·约安·库查为自己的国王，这个人非常的能干，那么他这个时候规避了这种邦联性的规定，把罗马尼亚改造为了一个实质上的一个统一的国家，所以到 1862 年的一月，由于列强间的协议，他成为了一个统一的王国，也就是说，从 1858 年的《巴黎和约》一直到 1862 年，经过了 10 年时间的努力，罗马尼亚才成为一个统一的王国，它由一个议会统治，就比较像一个单一的国家了，但是大家知道，这个时候的罗马尼亚只占现在的罗马尼亚的 2/3 。这是它的政治现实。

三、罗马尼亚民法典的制定

完成一个国家的政治统一以后，历史上的一个屡试不爽的现象就是赶紧制订一部民法典。

首先，我们看一下罗马尼亚民法典的起草，就是说罗马尼亚民法典的“一草”。罗马尼亚民法典在起草过程中间有两个草案，首先是它的第一个草案，也就是说在阿勒山德鲁·约安·库查当上国王以后就把编纂罗马尼亚法典的问题列为其政府的首要立法任务。在 1862 年 1 月 24 日，请大家注意，这就是罗马尼亚刚刚成为一个统一的王国的时间，他们就急不可待要这个民法典。库查于 1862 年 6 月任命了一个由 9 名成员组成的委员会承担编订民法典草案的工作。他们以 1804 年的法国民法典为蓝本 ，委员会完成了一部民法典草案并于 1864 年 1 月 15 日提交了其前 1293 条给议会的法律委员会审查。但是在这个时候发生了一个很不幸的事件，议会为保守分子所把持，抵制这个思想先进的国王制定的民法典。所以他们的抵制就导致了罗马尼亚民法典第一草案的“流产”。这是第一个阶段。

第二个阶段就是独裁制典。在民法典的制定史上还有一个很有意思的现象，大部分民法典是由独裁者制定出来的，用武力威胁制定出来的。就是说，为了逃避自己提出来的先进的法律被保守的议会否决的命运，所以库查国王就模范拿破仑的范例，拿破仑留下一个什么范例啊？当行政法院不赞成他的民法典的时候，他就架起大炮，然后日夜做工作，你不通过俺的民法典，俺就不让你睡觉，（笑声）就是类似于这种情况，他是这样的，他在 1864 年 5 月 2 － 14 日发动政变解散了议会，接着举行了全民公决采用了新宪法，新宪法规定实行独裁制，议会仅承担装饰性的角色，按照这种设定，议会的决策不能推翻君主提出的任何立法建议，同样，也规定了在新议会开会前，国家以君主颁布的法令治理，这些法令是君主任命的国务委员会起草的。这样呢，他通过这种政治改革使他的意志能够畅通，然后为这个民法典的制定提供了条件。

第三个问题我们讲一下它的“二草”，二草的起草。在这个新的宪法框架之内，库查于 1864 年 7 月 11 日委托国务委员会起草一部新的民法典草案，国王提出了一些要求，也就是说起草必须采用法学家皮萨内利（ Pisanelli ）起草的意大利民法典草案作为蓝本。也就是说意大利的一个私人草案，这个教授，大家知道，如果大家看了 斯奇巴尼 写的意大利民法典的序言就知道，这个人曾经提出了一个民法典草案，而且他主张把民法典变成一部单纯的财产法典，把人身关系法排除出民法典，同是他任命了罗马法教授，请大家注意，大部分国家的民法典都不是有民法学家起草的，而是由俺们罗马法学家起草的，是吧。包括意大利民法典的一个著名的起草者夏洛亚也是一个罗马法学家，罗马法教授康斯坦丁·波西亚努（ Constantin Bosianu ）为首的学者们起草这个民法典，他们没有完全采纳国王的建议，国王建议要采用皮萨内利的草案作为起草的基础，他们有自己的意志，他们宁愿采用拿破仑民法典以及在 1862 － 1863 年完成的罗马尼亚民法典草案作为工作的基础，也就是说用拿破仑民法典和第一草案为制定的基础。从 1864 年 10 月 10 日开始，法典的全部内容分给民法委员会的成员们起草，他们分成 3 个工作组快速地进行工作以避免在立法机关的两院逐条审议的繁复程序。草案极为匆忙地由 8 名抄写员写下来，于 1864 年 11 月 25 日呈交部长会议。看到没有，这个民法典是 1864 年 7 月 1 日委托起草，是吧？什么时候完成的啊？ 1864 年 11 月 25 日完成，只有几个月的时间，不到一年，它共分为 3 编，第一编是“人”，第二编是“财产”，第三编是“取得财产的各种方式”，这种结构是与法国民法典的结构是完全一样的，这个草案起草完以后没有经过部长会议讨论，库查就于 1864 年 11 月 26 日批准了民法典并作为 1864 年 12 月 4 日的法律命令颁布。由此就是说，怎么说？但是罗马尼亚就是在一个很短的时间内制定了一部寿命很长的民法典。

看到这里，我有很多的感想，这就是涉及到历史上的一个老问题，就是民法典的立法程序问题。民法典的立法程序分为两个方面：第一，在世界上，多数的国家民法典的制定都是法学家的事情，官员没有什么可干预的，阿根廷民法典是由一个学者起草的，瑞士民法典是由一个学者起草的，罗马尼亚民法典是由一个学者的小组起草的，学者的意志得到了绝对的尊重，没有经过立法机关的任何的反复的折腾、修改，这是世界民法典起草史上带给我们的第一点启示，罗马尼亚民法典就印证了这种启示；第二个启示，议会不能逐条地对民法典草案进行讨论。因为这是一个很专业化的工作，议会没有能力这样做，议会只能够是整体上的批准或是不批准民法典。罗马尼亚能做到这一步是因为采用了特殊的宪法结构，不是议会批准这个民法典，而是国务委员会，国务委员会甚至于没有批准。我们看到一些影响很不错的民法典就是通过这种超常的方式制定出来的。所以，这个方式很类似于阿根廷民法典的产生方式， 1872 年的阿根廷民法典也是用这种方式制定出来的。我们看看， 1869 年的 8 月 25 日， 米特雷 总统，就是阿根廷的总统委托 沙尔士费尔德 起草一部民法典，他在 9 月 22 日就把这个草案提交国会批准，批准的过程中间有一个争论，关于国会是否要详细地讨论条文还是可以不加审查地批准这个民法典草案，最后是后一种意见得胜，所以议会在没有审查 沙尔士费尔德 这部民法典草案的基础上就通过了这部民法典，这部民法典生存得很不错，现在正在有效。看来我们中国的民法典的制定应该多参考一下罗马尼亚民法典的制定……。这是第三个问题。

四、罗马尼亚民法典的渊源

罗马尼亚民法典的第一个渊源是法国渊源，我们看到，国王的要求是参考皮萨内利的草案，但是以罗马法教授为首的这个委员会没有执行这个建议。所以，罗马尼亚民法典一共有 1914 个条文，当中的 2/3 是法国民法典相应条文的完全、几乎完全的或部分的复制品。也就是说，它的 2/3 的条文来自于法文，这只是一方面，在罗马尼亚制定民法典的时候，法国民法典已经适用了 60 多年，将近 60 年的时间之内，有一些学说和判例对它进行了补充和修改，所以罗马尼亚学者有机会利用这 60 多年的研究成果使这个民法典更加完善，那么，他们参考的最重要的一个学说是一个马尔卡德（ Marcadé ），他是一个法国民法典的评注作者，我看到阿根廷民法典起草的时候有很多的参考了他的学说。同时起草者也参考了法国民法典的后来制定的一些补充它的特别法，今天上午的课我们还讲到法国民法典没有规定不动产登记制度，那么，在 1853 年法国制定了一部不动产登记法补充民法典，这个法律就被罗马尼亚民法典所采用，另外，比利时于 1851 年制定的抵押法，这些法律都被吸收到罗马尼亚民法典的规定中来。这是第一个渊源。

第二个渊源是意大利渊源。因为国王要求采用皮萨内利的草案，所以罗马尼亚民法典的起草者也部分地遵循了这个指示，据统计，罗马尼亚民法典大约 70 个条文来自于皮萨内利的草案，

第三个来源是本土资源。我们知道，现在的罗马尼亚王国是由摩尔达维亚和瓦拉基亚合并起来的，这两个原来的公国自己都有自己的法典，摩尔达维亚原来有一个卡里马奇（ Calimach ）法典在 1817 制定的，在瓦拉基亚就有另外一个法典叫加拉德杰阿（ Caradgea ）法典，这些法典的很多条文也都被罗马尼亚民法典所采用。这两个法典的渊源关系如何呢？它们也是罗马法的传人，因为罗马尼亚曾属于拜占庭帝国的，也就是东罗马帝国的土地，所以罗马法以拜占庭法的形式又进入了这些罗马尼亚法中，它们又以这样的途径进入了现代罗马尼亚民法典。

第四个问题，我们讲一下，它（罗马尼亚民法典）与法（国）民（法典）的不同。我们的桑布里安教授非常会写文章，因为大家都说罗马尼亚民法典是法国民法典的一个抄本，但是我们的这个桑布里安教授恰恰要着眼于罗马尼亚民法典和法国民法典在哪些方面不同来说明它的特色，这些不同我们分为几个方面来谈：

首先是在人法方面，罗马尼亚民法典第 145 条－第 149 条关于由于洗礼、收养产生的亲属关系或由于监护产生的关系构成结婚障碍的规定在法国民法典中无对应物。就是说洗礼、收养产生的亲属关系或由于监护产生的关系构成结婚障碍的规定在法国民法典上是没有的，我们在座的有一些意大利语学习者，我们学到了意大利文，意大利民法典的 ** 的时候，我们不懂，我说是“感情关系”，是吧？但是我们知道 ** 可以包括“洗礼”，在洗礼关系中间一个年龄比较长的，可能是教父或教母，那么他们和他们的教子或教女间要结成婚姻好像不太合适，因为他们的辈分不同。至于收养产生的亲属关系也是这样，构成婚姻障碍，另外由于监护的关系也可能构成婚姻的障碍。所以这些规定比法国民法典考虑得周全，这些规定来自于什么啊？来自于卡里马奇法典第 94 条－第 99 条的规定。另外，罗马尼亚民法典第 215 条的规定在法国民法典中也无对应物，它允许配偶双方都可以提出离婚，因为法国民法典规定只允许男子可以提出离婚，在这个离婚的权利上实行“男权主义”。这个规定就是说男女比较平等。这是我们举人法方面的两个例子。

第二个方面我们看一下在物权法方面罗马尼亚民法典与法国民法典有何不同。首先罗马尼亚民法典第 644 条、第 645 条列举的取得所有权的方式比法国民法典的相应规定更全面和更正确，因为它规定了交付、法律规定和先占等取得所有权的方式 。“交付”，学过罗马法的人都知道，是一个万民法上的取得方式，但是在法国民法典上竟然没有规定，罗马尼亚民法典在这点上就更接近罗马法。另外，规定了“法律规定”也是取得所有权的依据，另外还规定了“先占”。第二个物权法方面的不同，是罗马尼亚民法典第 577 条第 2 款根据罗马法规定了居住权的拥有者可以出租一部分他居住的房子，而这条规定在法国民法典第 832 条中间是相反。我们知道“居住权”是一种人役权，它是为了特定人的利益设定的，如果你让他对一个很大的房子享有人役权，他自己住不过来，那么他能不能把自己的权利的特定的一部分出租出去赚点小钱呢？罗马尼亚民法典的回答是“可以”，我认为这是一个“绿色”规定，它可以让资源得到更充分的利用，而基于那种人役权的教条主义是为特定人的利益设定的，不允许他出租，就会造成资源的浪费。

下面我们讲一下在继承方面两部法典的不同，一个例子，法国民法典在死亡问题上确立了“同死规定”，就是说在一个事故中间死亡者彼此之间有继承关系的人推定为他们同时死亡，彼此之间不发生继承关系，但是有两个例外： 70 岁以上的老年人或 1 个月以下的人被称为弱者，他们先死，那么罗马尼亚民法典没有搞这种推定，它认为就继承的开始而言，继承的顺序根据事实上的情势而定，这种规定不见得可以值得称道，因为要查清谁先死谁后死是很困难的。这是继承方面的第一个例子。第二个例子是法国民法典第 756 条并未规定私生子女与其父母间的任何继承权，因为他父母太浪漫了，要惩罚他的儿子，要他们彼此之间没有继承权，但是罗马尼亚民法典比较尊重人的这种浪漫的本性，规定了此等子女与母系尊亲间的完全的继承权。因为私生子往往只跟他的母亲有联系，那么，他与母系尊亲之间是可以互相继承的，这种安排比较有人性。

下面我们讲一下在债法方面罗马尼亚民法典与法国民法典的不同。首先罗马尼亚民法典第 1298 条的规定涉及到预售，它规定，在不订立主合同时，有过失的一方要丧失定金，或根据情形双倍返还定金，这就是我们现在所说的“定金条款”，但这个规定是在法国民法典没有的，这个规定也是受罗马法影响的结果 ，它是由优士丁尼的《学说汇纂》 19, 5, 17, 5 规定的，罗马尼亚民法典吸收了这个规定。

最后，与法国民法典第 1985 条不同的是，罗马尼亚民法典第 1533 第 1 款在罗马法制度的拥护者马尔卡德之观点的影响下规定，委任不仅可明示，而且可默示授予。

最后的最后要说的是后古典罗马法创立的永佃权合同 (contractus emphyteuticarius) 也在罗马尼亚民法典中（第 1414 条和第 1415 条）有规定，永佃权合同，法国民法典上没有规定这种制度，但是我想永佃权具有很大的封建性，所以后来在罗马尼亚民法典上被废除了。下面的文章也会讲到，就是说，相比于法国，当时罗马尼亚是个很落后的国家，所以，一些落后的规定，法国民法典扬弃的规定也在罗马尼亚民法典中有。

五、总的特色

第一个特色就是它的折中性。很简单的原因，它有多重的来源，法国来源、意大利来源、本土资源来源，所以它的很多规定都必须折中。、

下面我们分两个方面来讲它的特性：第一个方面我们讲它的优点，因为桑布里安教授做的文章，他总是从罗马尼亚民法典与法国民法典的比较中来谈问题的，所以他一般是谈两部民法典共同的优点，然后是罗马尼亚民法典特有的优点，然后是谈两部民法典共有的缺点，然后是谈罗马尼亚民法典特有的缺点。

那么我们分开来谈，首先它的第一个优点就是统一性。我们让大家清清楚楚地感受到，统一性表现为什么呢？整部的法典有一股统一的文风，尽管它是由九个人起草的，又是一部集体作品，但是它仿佛是一个人起草的，风格非常的明晰、精确和简单，几乎所有的规定都可以由任何人理解，不必要借助律师的帮助。这种风格是法国民法典所有的。

第二个特点是现代性。第一，我们知道法国民法典和罗马尼亚民法典都是 1848 年的欧洲资产阶级革命的一个成果，它们把当时的革命的意识形态反映进来了，由此，个人被看作是法的基础，实行“个人主义”而不是“团体主义”。第二，宣布了人人在法律面前平等。就像是法国民法典著名的第 7 条的规定，“所有的法国人都享有民事权利”；第三个表现是取消了封建特权。但是这个概括应该是不完善的，“永佃权”关系可能就带有一定的封建色彩；第四个表现是保障民事的自由和个人所有权。在这里，哪位同学能不能告诉我“民事的自由”是什么意思啊？这个词在西方的法律文献中经常见到，“民事的自由”是什么意思啊？应该是跟宗教的自由是相互对应的；第五个是通过限制“不得转让的约定”承认财产的自由流通，尽量地缩小不得流通物的范围，扩大流通物的范围；第六个是民事身份证书以及家庭制度的世俗化原则，摆脱宗教对这方面的干预。

这些规定都来自于法国民法典，它们对于摩尔达维亚和瓦拉基亚这两个公国的立法的比较是非常先进的，因为在这两个公国的旧立法中不存在平等原则和所有权不可侵犯原则，所以它具有现代性。

第三个特点是对于私人所有权的承认。我今天上午引用了桑布里安教授的一段话，他认为，“私人所有权的绝对性是罗马尼亚民法典的一个支柱”，这项规定是 1789 年革命的一项“纯粹”的创造，在罗马法中找不到任何先例，罗马法中没有这个私人所有权的绝对性。而且根据桑布里安教授的看法，罗马法学家没有创立任何所有权理论，没有留下任何关于所有权的定义。这个问题就是由法国民法典规定的：“所有权是在法律的规定的范围之内占有、使用和处分所有物的权利”，决定了所有权的一种绝对性、排他性；

第四个特征是妥协性。妥协性表现为什么呢？就是说，由于罗马尼亚当时是个比较落后的国家，它采用了一个当时世界上最先进的国家——法国——的制度，这就产生了先进的法律与落后的现实的冲突问题，就不得不妥协。最明显的妥协反映在家庭制度上面，一方面它规定家父的专制，父亲在家里说了算，可以决定这，也可以决定那，但是整个法典的基调是“个人主义”的。“个人主义”就是个人决定自己的事务，不取决于任何一个团体的首领的意思，这两个东西是矛盾的，把它规定在一起就是一种妥协。

下面我们讲一下它的缺点。首先也是讲两个民法典共有的缺点：

第一个缺点就是结构设计不科学。结构上的缺陷，我想我最近发表的纪念法国民法典 200 周年的《法国民法典模式的传播与变形小史》已经很有说服力地证明了这个问题。法国民法典的结构设计不是一般的糟糕。也就是说，人们对于民法典的作者未根据一个体系设计型构其作品而批评他们，因为把全部的民法材料划分为序编和 3 个正编是不科学的 。最后一编“取得所有权的各种方式”包含了许多彼此间并无直接联系的特别问题，例如把继承、赠与、遗嘱、债、夫妻财产制、特权、抵押权和消灭时效规定在一起。当然，这些批评是有道理的，但是我们的桑布里安教授对于这种批评作了一个辩解，他认为一部法典的制定是一个具有实践内容的工作，它和一个学术作品不同，和一篇论文或一部民法教材不同。在不忽视其学术方面的前提下，法典不应是一部非常学究气的作品，因为它不仅面向专家，而且也面向外行，而后者的数量更多。这是我们的桑布里安教授对民法典风格的一个辩解。

第二个缺点是不平等。有以下的表现：就是说，立法者实际上并非愿意实现平等原则，因为已婚妇女、未成年人、工人、房客和债务人相对于男人、父亲或监护人、房东、所有人、债权人处于低下的地位。 同样，关于私生子的规定、关于父子关系证明的规定、关于生存丈夫的继承权的规定，都是不平等的。也就是说生存丈夫的权利要优于生存妻子的权利，关于父子关系证明的规则要好于关于母子关系证明的规则等等。

第三个缺陷是漏洞。很多现在民法典中有的制度当时它没有规定，有哪些漏洞呢？第一个漏洞即法国民法典的“天字第一号漏洞”就是没有规定法人制度，当时据说是为了反封建；另外，没有规定知识产权。第三个漏洞是没有规定保险合同，大家知道的，保险在我们现代的社会占有多么重要的地位，我正在校对魁北克民法典，发现人们的财产的很重要的形式就是保险的收益，无论是在夫妻财产制中间还是在继承关系中间，保险收益都是一种非常重要的财产，而当时没有规定保险合同；另外没有给予动产所有权应有的重视；最后一个也是法国民法典的老毛病——没有规定不动产公示制度，也就是说不动产登记制度，这个制度是在 1853 年才补充进去的。这里又让我们想到了可爱的尹田同志，他在他的文章里面，在那个充满错误的文章里面，把法国民法典所处的那个社会说成是平等、美丽、妙不可言，看来，这里也证明当时的法国民法典所处的社会并不是像你们所想的那么好。

第四个问题我们讲一下罗马尼亚民法典特有的缺陷。这个特有的缺陷，最大的一个问题就是落后的罗马尼亚的现实与先进的法规定之间的矛盾，在当时的情况下，这就成了罗马尼亚学界的一个很难得放开谈的问题，在当时的情况下，既然罗马尼亚的社会相对于欧洲的先进部分来说很落后，那么，是不是要采用一个先进的制度呢？如果不采用的话又要采用什么样的一种法律制度呢？是不是要开倒车呢？所以在罗马尼亚学界一直是有争论，但是最终的结果，简单地来讲就是当时的罗马尼亚的民法典是不太符合罗马尼亚的国情的，但是尽管如此，在 140 多年的适用中间毕竟罗马尼亚民法典已经完全跟罗马尼亚社会已经合拍了，后来这个问题已经解决了。

•  罗马尼亚民法典的修改

罗马尼亚民法典是有名的“三朝元老”，在这个三朝的经历当中它也有去修改。

（一）一般的情形。从罗马尼亚民法典 140 多年运用的角度来看，修改它的方法中直接干预民法典内容的很少，实际上，只废除了某些条文，同样很少发生以某些条文补全罗马尼亚民法典的情形。相反，人们宁愿采用一些改定和补全民法典规定的法律，由此造成了一些特别法在民法典之外的发展。人们对民法典即使不合理的规定也不做根本的改变，干脆另起炉灶，在外面立法。

（二）修改的分期。罗马尼亚民法典在它的运用史上一共分为 4 个时期，第一个时期是 1864 年到 1918 年，第二个时期从 1918 年到 1948 年，第三个时期是从 1948 开始到 1989 年；第四个时期是从 1989 年至今， 1989 年是东欧剧变， 齐奥塞斯库 被残忍地处死，这是东欧剧变中的一个很大的事件。这四个时期的区分标准是什么呢？在 1864 年，我们看到，罗马尼亚人民取得了初步的民族统一，这种统一是不完全的。到 1918 年特兰西宛尼亚回到了罗马尼亚的怀抱才完全，这样，第一个时期是民法典从一个国家不统一到完全统一的时期；第二个时期就是统一以后的前社会主义时期；在 1948 年建立了社会主义制度，然后 1948 年到 1989 年是社会主义时期；然后从 1989 年到今天是后社会主义时期。“后社会主义时期”是一个在研究东欧国家中适用的概念，“后社会主义”意味着什么？就是很难描述它，它既不是资本主义，桑布里安教授认为是一种野蛮的资本主义，是原始的资本主义，也不是社会主义，很难说，是一种混合，叫做转型，没有定性，还在变化之中。

（三）我们现在讲第一个时期的修改。第一个时期的特征是保守主义，没有做很大的修改。最有意义的修改是 1879 年 2 月 20 日实施的，它修改了关于借贷合同的违约金条款的规定，同时增加了反高利贷的规定，规定了利息不能超过一定的法定限制；第三，它做了一个非常人道主义的规定，允许通奸的配偶一方与其同谋结婚，一般的，立法者对于通奸者的惩罚都是他俩要好吧，偏偏不让他们好，让他们一辈子都不能结婚，这种做法效果不好。所以如果通奸被发现了以后，这个通奸的配偶离婚了后还是可以和他通奸的伙伴结婚。这个问题上罗马尼亚人还是比较从实际出发。还有就是缩减了未成年人结婚要求的手续；最后，在收养问题上，简化了形式，降低了被收养人可以对收养做出同意的年龄，从 25 岁降到 21 岁。看了当时成年人的收养， 25 岁的人都可以被收养， 21 岁的人就可以同意被收养。

（四）在第二个时期，罗马尼亚完成完全的民族统一，发生了重要的政治、经济和社会的转型，它引起了大规模的立法。

在人法方面，民法典的大漏洞 ，也就是说没有规定法人制度，这一缺陷由 1924 年 2 月 6 日关于法人的法律弥补了。也就是说过了很长很长的时间才规定了单独的法人法补充民法典中的法人制度；同样，民法典第 1 编的整个的关于失踪人的第 4 题 ( 第 98 － 126 条 ) 被 1941 年 3 月 4 日的法律废除 (1944 年 5 月 26 日修改 ) ，这个法律以推定死亡制度取代了宣告失踪制度。另外 1932 年 4 月 20 日的法律修改了民法典全部关于已婚妇女无权利能力的规定，宣告了两性的平等，这个规定比法国人要早 6 年；然后 1943 年 7 月 10 日的法律规定父亲可以认领其私生子。对私生子问题采用了一个比较宽容的立场。

在物权方面，它的修改是 1921 年的土地法废除了永佃权，永佃权是一个比较封建性质的一个规定。

然后在继承权方面， 1943 年 7 月 10 日的法律赋予被认领的私生子及其正统直系卑血亲对父亲的遗产与婚生子女及其直系卑血亲一样的继承权，惟一例外是他们与婚生子女或与其后裔共同继承的情形，在这种情况下，私生子被分给如果他们是婚生子女将会得到的遗产的一半。

在合同问题上， 1929 年 4 月 5 日的劳动合同法取代了民法典第 1472 条的不公正规定，这个不公正规定就是允许把房东的话当作合同条款的完全证据。这也就是说房东与房客的一种不平等的体现。

最后还应指出，在第二个时期，罗马尼亚形成了一个新民法典的草案，但是没有通过，这个新民法典草案是在 1940 年 8 月 30 日到 1940 年 9 月 6 日之间的期间内颁布的几个法令，他们可以构成一部新的民法典，应该在 1941 年 1 月 1 日生效，但是结果没有生效，因为 1940 年 12 月 31 日的一个法令规定该法典的实施被无限期地推迟。

（五）在社会主义时期（ 1948 － 1989 ）， 1864 年罗马尼亚民法典依然有效，由此就使罗马尼亚成为了在建立社会主义政权之后，唯一的一个没有废除民法典制定新的民法典的国家，这样的话就使罗马尼亚在世界民法典制定史上变成了一个经典性的案子。那么，这种对于旧法的维护，违反马克思主义的“打碎旧的国家机器”理论，马克思主义的这种理论基于一种观点，他认为“法是表达统治阶级意志的行为规范的综合，它的目的是为了保护、巩固和发展统治阶级”，那么，由此就产生一个问题，为了保护统治阶级，也就是资产阶级利益和资产阶级生产关系的利益制定出来的资产阶级的法律是一方，破毁此等关系，代之以其他的根本不同的生产关系的社会主义国家是另一方 ，这两者如何兼容呢？此问题罗马尼亚人以所谓的法的稳定性理论解决了，这个在我国是用法的继承性理论解决的，这个也是在改革开放之后，人们用法的继承性理论解决这个跨意识形态的适用民法典的问题。这个理论出自一个法学家雍·格奥尔格·毛雷尔（ Ion Gheorghe Maurer ）院士，他是科学院法学研究所的所长，不是因为他的行政职务，而是因为他是罗马尼亚重要的政治人物，在罗马尼亚的科学家中享有领导者的威望， 1956 年，在罗马尼亚的《法律的学习与研究》杂志的序言当中他提到了这样一个问题：罗马尼亚人民共和国部长会议主席问，法律的上层建筑作为一个整体是否在法的层面上反映了特定体制的生产关系，换言之，是否“应该认为，就其整体而言，法律制度与导致其产生的生产方式共存亡”，也就是“共生死”。对这个问题他提出了在新的政治制度的条件下，能否保持旧政治制度留下来的法律问题，在罗马尼亚法学家中间得到了广泛的讨论，他这种理论就是被正面的回答，然后被展开，折中理论是怎么样被发展起来的呢？罗马尼亚学者把法律分为两个成分，一个就是“不具有意识形态性质的法律的逻辑结构成分”，举个例子，你看看，形式逻辑是没有阶级性的，资本主义适用的形式逻辑和社会主义适用的形式逻辑是一样的，在法中间有一些逻辑的成分，它们是没有意识形态色彩的，因此可以保留下来。由此得出一个结论，作为上层建筑现象的法，在整体上并不随同创立它的生产方式消亡。要消亡的东西，“换言之，要改变的东西是内容，所以，该部分在一种表述体制的范围内是意识形态的东西，它们应满足法为之服务的目的……要保留的东西……是起表达工具作用的部分，该部分……在法的整体中是逻辑的因素，换言之，是形式的因素”。当不同的政权更迭以后，这部分因素还可以保留下来。这是他们的 “两分论”，我把它概括为两分的，一个是内容部分，一个是形式部分，内容要改变，形式的可以保留下来。

他们创立的第二个理论的是“改造理论”。尽管资本主义的法律保留在社会主义的体制之下，但是它实际上已经接受了改造，改造有两个方面：一个方面就是它的标题改变，就像过去的就叫做民法典，现在叫做罗马尼亚社会主义共和国民法典，由此其内容就起了变化，它的名称改变了，就会导致它的内容和目的的改变。罗马尼亚的法学家对旧法以两种方式进行整改，使它适合于新的情况的需要：第一种是废除一部分与新法不兼容的旧法中的规定，第二是对旧法进行解释，使它满足新的社会制度的需要。先说废除的例子，关于人的整个的第 1 编都被包含在各种规范性文件中的规定取代了，其中最重要的是 1954 年关于自然人和法人的第 31 号法律，另外罗马尼亚接受苏联模式，在民法典之外在 1954 年制定了单独的家庭法典，也就是把人身关系和财产关系分别调整；另外，在 1960 年的关于民事身份证书的第 278 号法令也废除了所有关于消灭时效的规定；在继承领域，接受继承的期限被缩短了，从 30 年到 6 个月，哇，以前的话真的是一个很缓慢的社会，竟然规定可以在 30 年之内决定是否继承，现在这个时间改为 6 个月；另外也默示地废除了民法典关于某些财产的规定，这些财产在社会主义制度形势下不再能成为私人所有权的标的物，比如说一些土地、岛屿啊。

通过创造性解释的途径对旧法进行的改造的例子有：第一个是公共所有权，公共所有权就是罗马法中的所谓的万民法上的物，像港口、海滨，这些就是公共所有权，这种观念恰恰和社会主义财产的观念是暗合的，所以有了社会主义所有权后，公共所有权的观念就被吸收掉了；另外最重要的一个改变就是废除了土地租赁合同。我们知道，在社会主义国家土地实行国有制的，在罗马尼亚资本主义时期制定民法典的土地租赁合同就没有必要了。

（六）第四个时期就是后社会主义时期。它是从 1989 年 12 月 22 日开始。这个时期罗马尼亚的主要特色是重建资本主义，但是我们的桑布里安教授对这个资本主义很不满意，把它叫做一种原始的资本主义，资本主义有几个阶段，进入了福利国家的资本主义当然味道还不错，但是原始的资本主义是蛮烦人的啊，属于 19 世纪。有些人把这种资本主义叫做“野蛮的资本主义”。但是对于这个野蛮资本主义的表达，我们中东欧国家和亚洲国家罗马法学者的一个领袖叫做皮兰杰罗·卡塔兰诺教授说，难道还有不野蛮的资本主义吗？（笑声）也就是说，他们都是反资本主义的，包括他，包括卡塔兰诺。因此，在最近 15 年以来，从 1989 年至今，在物权法方面改变比较多，主要是追求一个最终的解决方案，也就是不惜代价的非国家化，也就是说把这些财产都私有化；另外在人法方面，简化了离婚的手续，采用了两愿离婚，承认了国际收养，对国际收养的承认也就导致了罗马尼亚成为世界上最大的婴儿输出国之一。

七、结论

有以下几点结论：

第一个是罗马尼亚民法典具有保守性。我们看到罗马尼亚民法典在它的 140 多年的适用过程中间，不仅它的结构保留了下来，而且它的基本内容也保留了下来。对它作出的修改并不多，所以在这个意义上罗马尼亚人由于比法国人保守，而且他们又同出一源，所以罗马尼亚民法典比法国民法典更像拿破仑法典。这是他的一个总结，因为拿破仑法典是属于那个时代的，改革得越多就越脱离那个时代。

第二个问题我们讲一下它长寿的原因。罗马尼亚民法典是一部很长寿的民法典，那么原因是什么呢？就像我们的这个文章的标题，是罗马法传统，第一个原因，因为罗马法是比较具有 Timelines 的东西，具有跨时代的性质，经过了历史的反复考验，这些东西都具有一定的普世性，时代的变迁不会对它们造成影响，那么，罗马尼亚民法典从各个方面吸收了罗马法的因素——通过法国民法典的途径、通过意大利民法典草案的途径，还有通过它的自己的地方资源的途径——所以罗马法的这种永恒性是它长寿的第一个原因；第二个原因是罗马尼亚政府的无能。这是我们的桑布里安教授很坦率地讲的。在 1906 年，迪米特里·阿勒山德雷斯科（ Dimitrie Alexandresco ）教授，民法典的最激烈的批评者之一，表达了他的必须重订这一这一法典的意见，他这样写道：“完成这一改革的政府将得到为这个国家承认的永恒的荣誉。但更重要的是这一改革是可行的……但由于政治的原因，我们要等待很长的时间，政治总是消耗了我们的全部行动并阻碍我们考虑对国家更根本的利益” 。他的意思就是说罗马尼亚人在打政治战，把这样重要的事情给耽误了。昨天我们在私下里的交谈中间就知道罗马尼亚最近的一任司法部长也在筹划对这一民法典进行改革，但是这个计划最后又是流产了，就是我们的这个教授讲的“我们还得再等 100 年”，所以说政治上的惰性也是另外一个原因。所以，这里我们提出一个问题，长寿者幸福不幸福？一个民法典的长寿跟一个人的长寿一样未必是一个幸运的事情，如果一个人老得连路都走不动，吃喝拉撒都要等着人伺候，那么长寿未必是一种幸福，是不是？最近，法国民法典 200 周年，很多人在说它长寿的不幸。下肢瘫痪了，要坐在轮椅上，法国民法典就是这样的，你看看一些在法国留学的学生写的文章，也在讲这种长寿的不幸，法国民法典已经丧失了对于世界的影响，人们起草新民法典的时候已经不是请法国的专家去了，而是请魁北克的。这是一个很大的不幸。

长寿的原因之三，就是根本修改的困难。人们为什么舍弃了对民法典进行根本改造的途径，而是选择在它的旁边制定特别法的一个途径呢？这就是因为民法典的一个根本的属性，它本身是法，同时也是法的渊源。由于在适用民法典的过程中间会出现很多的疑难案件，就借着民法典就产生了大量的判例与学说，你像法国人之所以不对民法典进行根本的改造就是因为一改就乱了套，整个判例、学说 100 年的积累就得推倒重来，只换一个编排方式，这是一个很大的成本。罗马尼亚民法典也有同样的情况，也就是说，依托于民法典的判例、学说的那种破坏性的重构造成了过大的成本。

提问与回答

徐国栋：现在大家可以提问题，我来翻译。

听众一问：我想请教教授，在罗马尼亚现在关于罗马法方面的教育情况，您刚刚提到，罗马法是保障罗马尼亚民法典长寿的一个秘诀，所以这个秘诀目前保持的状况如何？请您做一个介绍。

特奥多勒·桑布里安教授：（意大利语）

徐国栋教授：他说，他不知道在这个教室里面有人有幸听过罗马尼亚语，所以，他说他做一个建议，他用罗马尼亚语来回答这个问题，然后请这个 奥尔得阿努 教授担任翻译，然后我把它译成中文 , 他可以用英语。海波，直接用英语来问你的问题吧。

（以下英语提问部分，整理者英语水平有限，不做整理）

听众二问：我英语比较差，不好意思，我提的问题可能和我们晚上的讲座没有很大的关系，但是我刚才听徐教授介绍，我们的桑布里安教授当过好多年的检察官，那我想提的问题，也是我比较感兴趣的就是说，我们罗马尼亚的检察制度在 89 年之前应该是和我们的基本的相似的，和苏联的一致的。在 89 年之后，现在的罗马尼亚检察制度做了怎么样的选择，这个可以给我们做个比较简单的介绍吗？你对之前和之后的选择有怎么样的一个评价？因为我是一个基层的检察官，在这里读法律硕士。能不能简单地介绍一下。

答：他说，是有一些变化但变化不大，有两点变化，在 1989 年之前，总检察官由司法部管理，以前在这种司法部管理总检察官的体制下，总检察长是一个雇员，受到司法部长的意志的支配，就影响了他的独立性。我们一方面都主张法官、检察官都应该独立，另一方面来说，总检察长又受到司法部长的影响，而司法部长是一个政治家，是一个政客；第二个改变，现在批捕权已经发生了改变，检察官只能批捕犯人 24 小时，很多刑事案件的批捕权归法官来掌握。在其他方面一切没有变化。他为他在 89 年之前当检察官而感到骄傲。

徐国栋教授：没有其他问题了？那么我们用热烈的掌声对罗马尼亚的教授表示感谢！（掌声）

特奥多勒·桑布里安教授：（意大利语）

徐国栋教授：他说，他非常高兴听到他这个讲座是我用中文讲的。一千个感谢我的翻译，然后，这个事情在他的档案里是一个珍贵的记载。感谢中国的学生，他从一万公里以外的地方来这里做这个讲座，有这么多人来听。

再见！（掌声）