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2022-2023学年春季学期研究生罗马私法模范卷：张博妍

 

 

5.物权行为制度的罗马法起源

物权的变动是物权法的重要问题，物权的变动模式在世界范围的各国民法中规定不尽相同，其存在债权意思主义、物权形式主义、折衷主义三种基本模式，其中的重要区分在于是否区分物权行为及是否肯定物权行为的独立性与有因性。物权行为制度的起源在于罗马法。

保罗《告示评注》第31卷中提到，“交付本身从来不移转所有权：它只有与导致其发生的、在先的一个买卖或其他的正当原因结合，才能产生所有权移转的效果。”（D.41,1,31pr） 保罗明确表示，交付行为自身不能发生所有权移转的效果，必须存在一个买卖等正当原因作为其产生所有权移转效果的必要条件。保罗的这段论述的基本精神后来被总结为“交付的正当原因”，体现了物权行为需要存在原因行为为其前提。

优士丁尼《法学阶梯》中规定“如果根据赠与或嫁资的原因，或根据其他任何原因做了交付，无疑发生了所有权的移转。”（I.2,1,41）这也体现了要因主义的立场。盖由斯《法学阶梯》中提到“因此，如果我把一件衣服、一块金子或者一块银子以买卖、赠与或者其他任何原因让渡给你，该物就立即变为你的，只要我是物的所有主。”在此，盖由斯也强调了买卖等原因对于交付转移所有权的必要性。

乌尔比安《争议集》第7卷中提到，“如果我为赠与的目的而给了你一笔钱，而你却把它当作一项消费借贷而接受，尤里安认为不存在赠与。但必须弄清楚是否存在消费借贷。我认为，如果金钱的接受人接受金钱时有不同的看法，则并不存在消费借贷，而且更为重要的是，金钱并不因此转归接受人所有。但是如果这笔钱被消费之后提起返还之诉，他可以提出欺诈抗辩，因为这笔钱是以给予人的意愿而被消费的。”从该段法言中可知，即使金钱已经完全交付，如果原因错误，则该笔金钱的所有权不发生转移，进一步体现了物权行为的有因性在罗马法中已有规定。

但也存在如下法言体现了物权行为的无因性：

D.41,1,36:“假如我们就交付之标的物具有合意，但是就交付之原因却存在歧见，在这种情况中我无法理解为什么交付应当无效，比如，我相信我是基于遗嘱而承担将某土地交付给你的义务，但你却认为我是基于要式口约而承担此项债务，再比如我基于赠与的意思将一笔钱交付给你，而你将这笔钱款当作消费借贷而接受，那么可以确定的是，所有权仍然已经转移给你，我们就给与和受让之原因不具有合意不会对此构成任何阻碍。”该段便体现了罗马法对于物权行为无因性的承认，即便未在原因行为上达成合意，所有权仍因交付而发生转移。

除此之外，D,41,9,12也是罗马法中规定了物权行为无因性的佐证，该条法言提到“尤里安认为：如果未婚妻在将物交付给未婚夫时具有在缔结婚姻前该物不归属于未婚夫的意思则不发生取得时效；但是如果未婚妻显然不具有该意思则认为该物立即为未婚夫所有。”这显然表示了嫁资所有权移转的效力不受婚姻这个原因关系的牵连，在性质上嫁资的交付应该属于抽象行为。

 

 

6.罗马代理制度的演进

代理权作为外部关系当事人的连接点，打破合同的相对性原则，委任关系作为内部关系只是代理关系中的一环，代理的关键在于以谁的名义行事，代理的效力即为法律行为，代理人要有完全民事行为能力。罗马代理制度经历了如下演进：

罗马的代理从城邦时代的有机代理开始。有机论的家庭观将家庭视为一个有机整体，家父是脑袋，家母是右手，家子是左手，丈夫的行为就是妻子行为，以上观点在如下法言中有所体现：“你们不仅通过你们自己取得，而且也通过处于你们权力下的人，例如子女和奴隶。”（I.3,28pr） 这种代理建立在从属关系上，是非自由人代理，是代理制度的替代手段。

以血缘之力最多可以动员一百人，而以宗教可以号召无限人，代理也是如此。公元前3世纪的第二次布匿战争时开始发生变革，此时的罗马开始向一个商业经济体转变，开始允许家外人代理。代理人（procuratore）最初意义是“像保佐人一样的人”，根据词源可知代理人制度从保佐制度发展而来,根据此制度，家父可以聘请自由人为管家，管家的行为效力归属于家父。

代理中的基础关系为委任，罗马法中有六种委任。委任为内部关系，而代理外部关系的发生点是总管之诉。罗马贵族拥有厂房土地但不愿从事生产管理，于是通过授权自己的家子或者自由人作为总管（insititore）代自己经营管理，从中享取收益。裁判官通过总管之诉赋予缔约相对人对企业主直接的诉权，把合同后果归于企业主，突破性地建立起代理的外部关系。

公元前2世纪与前1世纪之交，出现了虚假代理人（falsus procurator）。虚假代理人的行为在没有追认的情况下不影响权利人，但追认后会导致承认代理的外部效力的后果。法学家保罗在D.14,5,8中提了关于表见代理的问题，是关于一名奴隶总管携款潜逃后大麦贩子向企业主提出了总管之诉，在该案处理中存在两种观点,其中一种观点根植于保护利益的基础上，认为总管在经营时的各项活动整体有关，将指认人的意志置于次要地位，这种对表见代理的承认确立了代理的外部关系。此后，还出现了信用委任和钱庄主承保作为有准外部关系的委任。

从功能论的角度讲，不管何名，有法人就有代理。因此，存在承包人等类型的职务代理；因为存在利用他人专业技能的必要，还存在诉讼代理。诉讼代理制度在《沃斯体流斯法》之前，只允许因公益以他人名义起诉，其事由有人民、自由和监护。但在该法之后，允许为被敌人所俘者提起盗窃之诉。由于不许为他人起诉或被诉带来了不少麻烦，因为年龄、疾病、必要的长途旅行以及其他原因经常妨碍人们执行自己的事务。这体现了诉讼代理的扩张史。

罗马法上的代理制度对我们今天的代理制度有一定的借鉴意义，能为完善代理制度提供诸多有益的经验，