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2022-2023学年春季学期研究生罗马私法模范卷：张丽雯

 

 

2．论罗马收养制度的功能

收养制度是罗马家庭法的构成内容之一，在理解其功能时需要注意，罗马人对家庭法各种制度的功能与今人理解不一。在性质上，罗马人对家庭制度体现出一种公法性的理解，这从罗马家庭法制度在《学说汇纂》中的分布可以看出。其中，第六章和第七章属于家庭法，在位置上同国家的公法制度放在一起。

收养制度的公法性从何而来呢？这与罗马社会结构分离不开，罗马的社会体现出明显的“小政府，大社会”特征，家庭相当于小治理单位，在社会运行和治理中起着较现代原子化家庭而言更重要的作用。在罗马家庭中，家父相当于保长的地位，代表家庭整体对外负责，对内管理，即体现为罗马的家父权。

在此基础上理解罗马收养制度的功能，可概括有三：其一，弥补无子女的缺憾；其二，作为组织家庭的战略；其三，作为一种攻治手段。这三种功能并非同时诞生，它们之间也体现出一种罗马收养制度功能的转变。

尽管，令人遗憾的是，罗马法著作都将“收养人必须自己无子”作为作养的必要要条件，实际上，有记录明确体现出罗马有子女者也可以收养，如I,1,1.7中“但如果某人收养他人作为自己的孙子，当作他的养子之所出，或作为出于他权力之下的亲子所出。在这种情况下，儿子也应同意，以免违背其意志强加他一个自权继承人。但相反，如果祖父把儿子生的孙子出养，并不需要儿子同意。”

确实，自有自权人收养中，有收养人必须天子女的条件，但在普通收养中，至少到了古典时期，已取消收养人应无子女的限制，但这种限制的解除应同时满足其他条件。乌尔比安在《萨宾评注》第26卷中说“此外，应该考虑，是否允许已有一个或几个儿子的人收养他人，以免不会减损那些出生于合法婚姻的儿子们因对家父的服从而获得的期望，或避免养子领取的少于他所应得的（D.1,7,17,3)。”“有时允许较穷的人收养比他富有的人，只要收养人的生活明显十分检朴并且他的感情高尚且为公众所承认（D.1,1.17,u）。”从此段中可以看出，他同时认为，收养人无女条件的取消应建立在既有子女与新进养子间达成平衡的条件上，即后者的进入不会影响前者的继承期待权，而且应该得到体面生活的保障。从实践角度，除非欲进行收养者非常富有，否则这种平衡似乎很难作到。这也体现出罗马人制度的与时俱进，根据经济发展的需要调整收养制度的要件。放开收养人必须无子女的条件后，收养制度的功能发生转变，从仅是弥补无子女缺憾的工具，新增了组识家庭的战略功能。

家父可通过收养把自己看中的有才能者纳入自家，以壮大家族的力量，这体现出家庭组识的人为性，即家庭关系可以建立在理性选择的基础上。在有机代理时代，养子可以当家父的延伸手脚，扩大家庭的行动能力。

在政治上，收养可以作为一种政治手段，贵族被平民收养后，在政治上选择平民的晋升渠道，而不必艰难地走荣誉之路。但共和时期并不如此，保罗《答复卷》中记载“由于收养，个人的社会地位不能被降低而能被提高。”但无疑，收养可以改变一个人的社会地位，由此体现出一种政治手段的功能。

总之，在理解罗马收养制度的功能时，要注意其公法性，在社会组织实践基础上进行理解，除了关注与现今收养制度一致的弥补无子女缺憾的功能，更要理解其革命性的组织家庭的战略功能和政治手段功能，并关注其转变时间和相关经济社会发展背景。

 

4．论罗马私犯法的特征

罗马私犯法包含以下特征。

第一，罗马私犯法与现代法有同有异。

罗马法中，私犯作为一种债的发生根据。私犯是公犯的反义词，经历了四个阶段的发展，罗马人创的民众诉权是中介概念，今人发展为弥散利益概念。 罗马法中的私犯法不等于现代法中的侵权行为法。罗马法中对公私法的理解与现代不同。“公的”意味涉及整个人民，人人得而诉之，而侵权行为并来侵犯那么多人民，用私犯即可。

第二，罗马私犯法包罗广：渊源广，内容广。

罗马私犯法渊源有《阿奎流斯法》《关于侵辱罪的科尔内流斯法》《惩治通奸罪的优流斯法》《关于奴役自由人暨窃取他人奴隶罪的法比尤斯法》以及主要规制一些侵害公益的私犯行为的裁判官告示。 内容上，家父权包括对女儿的贞洁维护权；包括公益侵权。 类型上，可以分为自诉罪法、人格侵权法、财产侵权法。

第三，罗马私犯法的过错理论徘徊在主观和客观之间。免责事由理论发达。但没有因果关系理论。

关于过错的两种理论。客观说一，昆图斯·穆丘斯以勤勉的人的模式定过错：①普通人的注意（正确，精确）（重过失）②对自己事务的注意，（具体轻过失）；③善良家父的注意（抽象轻过失）（行为而非心态）；客观说二，扩张，保罗将过错当做疏忽、无经验、不谨慎的同义词使用。

罗马私犯法中过错的概念主要是客观的，比较好操作，过错以“正确性”为判断标准：是否在正确的时间做了正确的事情，反之则有过错。
免责事由理论发达，对意外事故（火灾、建筑物倒塌、船难、强盗的袭击），不可抗力（分为自然力事件和人力事件，前者如鸟害、农作物得病，后者如敌人入侵、士兵的掠夺），正当防卫均有规定。

第四，罗马私犯法中对严格责任规定先进。原以为严格责任是工业革命后为应对产品质量差给消费者的损害而出现，实际上罗马法中已有。 客服设施（船舶、马厩、旅舍）经营人的承保责任是准犯法中的一种，其经营人承担的是严格责任。“被认为就在其所经营场所中实施的诈欺或盗窃承担准非行的责任。”同时也是选任过错的起源“这些诈骗和盗窃是使役人所为，经营人的责任因用人不当引起（I,4,5,3)"。

第五，包含体育侵权法。 如果某人在用标枪玩要或练习的时候，刺穿了你的过路的奴隶，则要区别不同情况……(I,4,3,4)

第六，对人格侵害与侵害物权的界限不清晰.对人格侵害的规定包括妨碍某人出卖自己的物、妨碍某人带走他已获得所有权的物等内容，与侵害物权的界限不清晰。 侵害物财产权及规定了杀害他人的喘气财产（奴隶或四足动物），伤害他人的喘气财产（隶或四足动物）以及无生命物。