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2022年黄诗洋民法哲学期末模范卷

 

一、名词解释

1.天赋 《哥达纲领批判》中提出的birgerliche Recht指两种情形造成的不平等。其中包括天赋的差别，天赋包括体力和智力。一个人由于在这两方面或其中一方面优于其他人，因此能在同一时间内提供较多的劳动，或能劳动更长的时间而不累，他的所得就要高于其他人。马克思将此称为“天然特权”。

2.社会主义油 社会主义油是由基尔克提出的，他认为在我们的公法中必须有一丝自然法的自由，我们的私法必须滴过一滴社会主义油。此语意在批判德国民法典的无社会性。法律分为公法和私法，私法上以个人利益为重，也要争取公共利益，应克服单纯把个人作为法律主体的思维。

3.职团主义 职团主义亦称法团主义，它是继自由主义和共产主义后出现的第三大意识形态。这种主义把社会各阶级看作整体的一部分，它们必须彼此合作而不能一味斗争。因而被定义为一种建立在人们自然利益集团和社会功能的共同体基础上的社会组织体系，是一种在共同利益问题上指导和协调劳资的真正的实在的国家有机体，职团主义必定打压资本扶持劳工。

4.法律鸦片论 1922年《苏俄民法典》的主要起草人哥伊赫巴尔格认为法律是更毒更令人陶醉的鸦片 通过对比资本主义法和社会主义法的不同特征，他认为资本主义的特征是立法，社会主义的特征是行政。由于社会主义的规范不是画大饼，他不愿把这样的规范称为法，而称为规则。

5.哥伊赫巴尔格 哥伊赫巴尔格是一个世纪前诞生的第一部《苏俄民法典》和其他重要早期苏联立法的主要起草人，深受当时欧洲社会法、经济法思潮影响，在极短的时间内完成了包含436个条文的民法典，他主要研究劳动法，这在当时是一个新学科。

6.运气均等主义 罗尔斯的民主平等观试图排除自然偶然因素和社会偶然因素对分配的影响，即试图排除运气因素对分配的影响。安德森称这种理论倾向为“运气均等主义”，其基本原则有以下三个：①分配是由人们的选择和机会共同作用的结果，所有影响分配的因素要么是选择，要么是机会②分配的不平等部分可以追溯到选择或机会③不平等或部分不平等当且仅当可以追溯到选择而不是机会时才是公正的。

7.敌人不复为公民 1810年《法国刑法典》18条规定：判处终身强制劳动、判处放逐，导致民事死亡。按这一刑法典，判处放逐的有向敌人呈交要塞图纸等机密但未谋取利益或使用诈欺、暴力手段者、军民团体或其首领聚会反对适用法律或拒绝执行政府命令的行为人或煽动者。

8.《黑山公国普通财产法典》 波季西奇1873年受到黑山公国亲王邀请为其公国起草一部民法典，即《黑山公国普通财产法典》，分为六编。第一编：预备性规定：第二编： 物权：第三编：买卖及其他典型合同；第四编：合同总则及其他债的发生根据；第五编：人及其他权利主体、能力与处分权通则：第六编：解释、定义和补充规定。波季西奇认为：家庭法并非财产法，因而应分开立法。

9.平等的两个元年 （1）中国的自然人平等元年：1980年8月15日的民法草案第13条第一次规定：公民的权利能力一律平等，除法律特别规定的以外，不受任何限制。 （2）法人的平等元年：1982年。“民事主体的法律地位平等”是1982年《第四稿》确立的原则，主要原因是体改造成了多种所有制的并存以及彼此间的交换。

10.《一般平等待遇法》 2006年，德国将4个指令合于一炉，制定了《一般平等待遇法》，对于契约上的歧视行为加以规范。这是德国的第一次全面的反歧视法，构成了德国反对不合理不公正对待各社会团体的法律保护的里程碑。其立法目的在于排除不平等待遇，明确了适用范围以及可以歧视的领域，动摇了契约自由。

二、简述题

1.论团结原则

（1）团结原则发端于博爱原则。“自由、平等、博爱”是法国大革命的原则及口号，自由、平等互克，都关涉常人。博爱关涉弱者。团结意味着要去帮助那些能力有限的人们，是“作为个人主义和社会主义之间的中间道”。 （2）团结原则的相关理论：①狄骥的社会连带法学实际上就是团结法学，以义务本位论为基础。②西班牙理论认为团结原则提倡的是一种协作、互动和服务。所谓第三代人权，也被归类为团结权，主张经济、社会和文化发展权等。 （3）体现团结原则的制度：①德国、法国团结税，为团结公众的项目提供资金②法定健康保险、养老金③西班牙宪法中规定应设立有资质处补充基金，为分配地区间的资源. （4）我国《民法典》中多处体现团结原则，保护弱者，抑制强者，有助人型、豁免紧急人责任型、不利用他人疏忽型、提供便利与分享型、本性利他型、抑制强者型、家庭型等体现团结原则的规范，《宪法》与《劳动法》上也有相应规定，并有许多实践。

2.所有制平等的可能性与必要性质疑

（1）所有制有三种：国家所有制、集体所有制和个人所有制。《民法典》第4条规定：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。则涉及到三种所有制平等。 （2）在法人地位平等史上，三种所有制并不平等，罗马法公用物、皇库物优先；苏联国家组织相对于其他法人免受时效制度约束，国家财产不能转让给公民，集体财产不能强制执行。 （3）我国关于三种所有制的立法变迁：①1964年《试拟稿》明确规定“社会主义的公共财产（含国有财产和集体财产）神圣不可侵犯”，国家财产地位高于集体财产，三种所有制地位不平等。②从1978年到2004年《宪法》修订，逐步提高非公有制经济地位，但仍规定国家为了公共利益可以征收公民私有财产。③2022年负面清单限制非公有资本从事某些活动。 （4）综上可知，三种所有制不可能平等，也不必要。①平等的尺度之一是相互性，公有经济可以征收私有经济，私有经济却不能征收公有经济。②为公共利益需要，基本的公共事业（铁路、公交）、能源或垄断部门必须国有，防止私人勒索，提高效率。

三、论述题

1.什么是民法

（1）从民法的几个部分入手阐述民法的性质 ①总则解决存在问题，如是否允许存在于此地？怎样存在？，也有矫正正义，如自然人资格的赋予、外国人的权利能力、剥夺权利能力。 ②人格权是非竞争平均分配自有，也有人理解为解决存在问题。 ③家庭法是配偶获取竞争分配，物质资源按需分配，提前搞小型共产主义。 ④继承法是非竞争分配，不劳而获，是民法不平等的主要模块。 ⑤物权是竞争为主的分配，也有管控。 ⑥合同主要是竞争分配，但其中准合同、附合合同也有不平等性。 ⑦侵权责任并非分配，而是矫正。 ⑧知识产权以人的智力差别为基础。

（2）从分配正义和矫正正义的角度为民法下定义 ①民法是分配正义和矫正正义的综合体现。就前者而言，它在多数情形有利于能力强者和运气好者，在少数情形，它照顾弱者（继承人、无收入配偶和子女）。后者是对前者之结果的保障。 ②民法制度根据两种分配正义的运作方式分为两组，两组的异质性有时诱使立法者把它们分为两典。 ③在未分的情形，民法是一锅杂烩菜，用其中任何一种菜的属性来描绘整锅菜的属性都属于以偏概全，如此为者应进逻辑培训班。不是所有人满意的分配方式，但为现有条件下最好的方式：能力强者把蛋糕做大，能力弱者也有得吃。

2.论动物地位重设的模式

（1）在1973年《世界动物权利宣言》之前，各国立法例普遍将动物作为一种“物”，对动物的保护缺失。

（2）否定动物为物的模式 ①这种模式由《奥地利民法典》首创，1988年新增“动物不是物;它们受特别法保护。”同时，1988年的修订增加了关于动物受伤治疗费支付的规定，此次修订体现出罗马法留下来的人物两分的不合理性，动物有感觉，同时，动物属于情感物，不能按照非情感物的方法计算损失，考虑到动物的特殊地位，应当设置法定代理人维护它们的权利。 ②2004年《奥地利动物保护法》将动物肯定式定义为“共同被造物”。

（3）把动物定性为有感生灵的模式 ①《奥地利民法典》的否定模式被许多国家学习，1991年世界关怀农业组织向欧洲议会提交请愿书，呼吁承认动物是有感生灵。 ②理论基础：根据镜子实验，人类并非唯一拥有产生意识的神经基础物质的生物。非人动物也拥有。 ③立法实践：《捷克民法典》最早纳入；《西班牙民法典》中，动物所有人的义务向监护迈进，《波多黎各民法典》采用了监护模式；《绿色民法典草案》承认了动物消极的遗嘱能力，落实动物主体化。

（4）我国规定 民法典以及两大民法典草案的动物保护阙如，只有《绿色民法典草案》中包含涉动物部分，把动物分为畜养的食用动物和非畜养和食用的动物，把后者确定为“处于人与物之间的生灵，享有一定的由动物保护机构代为行使的权利”。我国应尽快提高动物的民法地位，采纳相关建议，重新定位动物地位。