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2022年陈炘民法哲学期末模范卷

 

一、名词解释

1、天赋：是指有些人在智力、体力上具备天然的优势，也可称“天然持权”。天赋有差异，因而人人有不同，故需要团结，如罗尔斯称天赋是社会的财产，天赋高者需助天赋低者。

2、社会主义油：人与人是不平等的，如果以同样标准对待之，会导致不公。因而，必须在民法中滴入“社会油”以调和民法，具体如对弱者的照顾等，以增强团结性。

3、职团主义：亦称“法团主义”，是指把社会各阶级看作整体的一部分，令他们团结合作。因此这是一种建立在人们自然利益集团和社会功能的共同体的基础上的社会组织体，职团主义必定打压资本，扶持劳工，保护弱者。

4、法律鸦片论：此概念提取于哥伊赫巴尔格的警句，意在表达资本主义法是“画大饼”，所以法律会成为令人陶醉的鸦片。社会主义法应注意行政而非立法，不画大洴。

5、哥伊赫巴尔格：是《苏俄民法典》的主要起草人。他被誉为“红色特里波尼安”。他最初研究劳动关系的法律规制问题，后又讲授《民诉法》、《婚姻家庭》。他是从十月革命的最初几天就自愿无条件地站在苏维埃政权一边的法学家。

6、运气均等主义：

7、敌人不复为公民：该问题主要涉及民法对主体的确定，及赋予人格和确定身份的问题。敌人可理解为“害群之马”，对社会有危害之人。而公民是与其他公民紧紧团结在一起的。敌人如犯人，被剥存夺了名誉身份，不再是团结的对象而应受惩罚、减等。

8、《黑山公国普通财产法典》：波季西奇1873年受到黑山公国亲王邀请，为其公国起草民法。它分为6编。这一法典中不包括家庭法和继承法，因为波认为家庭法不是传统意义上的民法。黑山人的家庭是大家庭，包括一个父亲所生的数代子孙和他们的妻子，住在一起，同耕同种同储存。

9、平等的2个元年：1980年是中国的自然人平等元平，1980年的民法草案第13年条第一次规定“公民的权利能力一律平等，除法律特别规定的以外，不受任何限制。”；1982年是法人平等元年，“民事主体的法律地位平等”是1982年《第四稿》确立的。

10、《一般平等待遇法》：德国于2006年制定，该法对契约上的歧视行为加以规范，仅谋求除掉劳动法领域和大众交易、准大众交易和保险领域的歧视。这是德国第一次全面的反歧视法，但是并没有确立平等原则。

二、简述

（一）论团结原则

自古以来，古今中外都有许多团结现象，如中国的南北榜案，德国的团结税，东德马克与西德马克可以一比一地兑换等。从团结原则的提出来看，大家老说其发端于“博爱原则”，这有一定道理，因为博爱一般指关涉弱者。由此观之，团结意味着要去帮助那些能力有限的人们，即，要团结必须做出牺牲。 内涵上看，团结原则倡导协作、互动和服务。所谓第二代人权，也被归结为团结权。即经济、社会文化发展权等。若不团结，可能有惨剧发生，参考“肚子寓言”。该原则之所以重要，是因为平等无法实现，不平等难以消除，因此必须团结，才能保护人类的尊严、自由、健康、文化等。世界范围内，西班牙、德国与意大利等都可发现团结原则的身影。 具体来看，保险法与劳动法是团结原则的大舞台，也是社会油的滴油点。有些病男人没有，有些病女人没有，但交保险不分性别，这是性别间的团结；养老金的跨代性是跨代的团结。团结性是个人性的反义词，社会性的同义词。每个人是不同的，因此把人抽象起来全都平等对待，是不公平的，每个人都不可缺，应旗帜鲜明地不平等地对待每个人。此时，若坚持平等，等于坚持歧视，因此，不必再谈平等，而应重视团结原则，紧紧团结在起，成为一个整体，承认民法的根基不是平等而是团结。

(二)所有制平等的可能性与必要性质疑

欲谈此问题，必须先考虑，国家所有权与个人所有权平等吗？我想不可能，因为依平等相对性的要求，若私人能征收国家财产，才有可能与之平等。因此，依全称判断公式检验之，此命题就不能成立，此谓质疑。也无必要，因为国家财产优先古已有之，如罗马时的皇库优先、意大利的3种所有制等。 其次，谈我国，即物权法违宪问题。宪法言：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。而个人所有制的财产，则无此“神法物”之地位。既然所有制的现有规定不像梁老师谈的草案那样不进行区分，又怎么可能与“神法物”平等之呢? 总结而言，公共财产与私人财产一直是处于不平等的地位的，国有财产地位高于集体财产，前者的请求权不受时效限制。既然不同类型的所有制不平等，不同所有制的法人也不平等，民事主体的法律主体也不可能平等。再妄称“平等”既不符合实际，也无意义，不如团结在一起，更好地发挥国有财产效用。

三、论述题

（一）什么是民法

民法是分配正义与矫正义的综合体现，就前者而言，它在多数情形有利于能力强者和运气好者，在少数情形，它照顾弱者，后者是对前者之结果的保障。民法制度依此正义运作方式分为两组，其异质性诱使立法者将它分为两典，若未分，此时可称“民法杂合菜”。一味地想提纯，会使其丧失本质，陷入逻辑错误。 民法能令有天赋者与幸运者创造价值，因而，承认因此产生的人与人的不平等是有必要的，即民事权利是不平等的。这也正是“资产阶级法权”之误译的害人之处。不正视人与人的客观差异，否定人的能力差异，搞平均主义，造成干好干坏一个样，必然使有天赋者“摆烂”，使幸运者“噤声”，必然阻碍生产力的发展。因而，必须纠正此“资产阶级法权”之误译，使其回到“民事权利”的正轨上。 民法是公私混合的，因为里面既有私人自治，也有对自治公力干预之部分，如各大社会油的滴油点，如最简单的，令未成年人处于“不倒翁”地位，对消费者、劳动者的特别保护等。民法是人文主义的，其调整对象是“人前物后”的。我国《民法典》婚烟家庭的的迎归与人格权编的设立标志着它已经摆脱了单纯商品经济法的模式，回归市民社会—市民法的模式。由此观之，民法的根基并非平等而是团结。 再后来，社会法自立门户，社会法开始批评民法的不平等，这主要是因为，民法的“平等”是画饼，而社会法是做饼，社会法的世界是一个体育的世界。作为部门法的民法，必须在其体系内也实现正义，因此必须依靠团结。因为所谓平等，恐怕无法应对家庭领域中客观存在的“不平等”。那“平等原则”就无法通过检验。但是团结原则可以适用于整个民法，告诉他们：“咱们是一伙儿的。”公平的保障也是如比，因为每个人的境遇不同，要想维持公平，就必须承认分配的不公平。 资源有限，故不可能完全均等。拉回眼光，看民法是如何社会化地配置资源。首先，总则中解决了存在问题，即自然人资格的赋予、外国人地位等，也有矫正正义；在人格权中，非竞争分配自有；家庭法中，竞争分配配偶，以防出现阿里斯托芬式闹剧；夫妻财产共有是物质资源按需分配的小型共产主又；继承法以“不劳而获”的非竞争性分配传递财富；物权与合同都是竞争分配；侵权责任再冒出来，均衡矫正不公正；知次产权是聪明人专属的，因此先搞淘状赛，其专属于有天赋者。这就是民法根据2种分配正义而为自己量身打造的，充满团结的栖息之所。

（二）论动物地位重设的模式

首先，动物不是物。此否定动物为物的模式由奥地利首创，明确了动物不像无生命体一般受到法规的约束。故狗与砖法律地位不同，因为狗有感觉，而砖没有。后来，产生了把动物定性为“有感生灵”的模式，即肯定动物与人一样，有意识，能感觉、察知、反应，有快乐感和痛苦感。《捷克民法典》最早把“有感生灵说”纳入其中。（2012年）

之后，必须讨论，有感生灵做为一种比人类较“弱”的主体，那么应如何呢?监护模式是一种好办法，由此产生了动物所有人的义务向监护迈进。因为，动物既然享有权利，但他们又无法自己行使之，为他们设立监护就是自然的，因为监护是对由于年幼或缺乏理性的不能自我保护者的保护，这种监护可以称为“准监护”。监护人的职责在于为被监护的动物提供照料和看管，当被监护动物受到侵害时，监护人要为他们维权。该模式在美国有相当的民意基础。

新《波多黎各民法典》以不那么明确的两个条文设立了监护模式。总之，动物的生命也是命。 采监护模式提升动物地位，是人与动物和谐相处的重要内容，是消除人类中心主义不良后果的好办法。徐国栋老师提出的《绿色民法典草案》序编第33条就规定了“动物的法律地位”；继承编第164条更是考虑到要赋予动物消极的继承能力，落实动物主体资格，规定了“对动物所作的遗嘱处分”。将动物保护放置于绿色原则、绿色民法典之中，在世界范围内属于创新。可以说，这种“监护模式”优于梁老师与王老师曾在草案中提出的那种。 平等原则因废奴而生，被越越废奴地适用，它还可能遭到新的废奴运动的挑战，这里的“奴”指动物，这里的平等指以同样的形式衡量所有生灵的痛苦，这是要被看到的，平等的新边疆。

从为不能说话的小孩发声，到为同样处境的胚胎、动物等发声，都体现了去物化，消除人类中心主义的负面影响，重申人文主义的核心内涵。索尔特曾说：“如果我们将动物的权利服从于人类利益，那么为动物主张权利就毫无意义。”反对人类生命优于非人类生命，提升动物的民法地位，开拓平等新边疆，意义重大。