凡未经许可擅自转载本站文章者，将被授予“学术臭虫”称号！

 

2022年徐婉露民法哲学期末模范卷

 

 

一、名词解释：

1.天赋：指每个人与生俱来的，不同于或优于他人的某种特质。罗尔斯看到了自然天赋之差异，提出应将天赋看作公共财产的主张。天赋如何分配以及天赋不同的人如何实现平等的问题以承认天然特权即有些人生来在智力上，体力上所具备的天然的优势为前提。

2.社会主义油：指为实现老幼相携的美好社会秩序，而应当在民法中所引入的，承认不平等为客观事实，并在尊重人与人之间差异的基础上的团结互助理念。基尔克在其著作《论私法的社会属性》中来比喻民法中的社会性考量。徐老师将其亲切地称为“社会油的滴油点。”民法中“社会主义油”集中体现在劳动法、消费者权益保护法以及保险法等领域中，这些领域是团结原则的大舞台。社会主义油的核心是团结性与社会性，其反义词是个人性。

3.职团主义：职团主义是继自电主义，共产主义后出现的第三大意识形态，也叫法团主义。其将社会各阶级看作整体的一部分，认为它们必须彼此合作而不能一味斗争。其基本内涵是建立在人们自然利益集团和社会功能的共同体基础之上的社会组织体系。是一种在共同利益问题上指导和协调劳资的，真正的，实在的国家有机体。一言以蔽之，其是保护弱者的。

4.法律鸦片论：指过于迷信法律的作用，妄图用法律解决一切社会问题的一种“法律迷恋”倾向。最早出自《苏俄民法典》的主要起草人哥伊赫巴尔格所留下的警句：“每个有阶级意识的无产者都知道宗教是人民的鸦片，但却很少有人意识到法律是更毒更会人陶醉的鸦片”，其意在指责资本主义法只宣称却不落实的“画大饼”行为。

5.哥伊赫巴尔格：是1922年《苏俄民法典》的主要起草人。其提出了著名的“法律鸦片论”。其主张资本主义的特征是立法而社会主义的特征是行政。由于社会主义的规范不是画大饼，故他不愿将此规范称为法，而是称之为规则。

6.运气均等主义：是当代政治哲学，道德哲学中人们关于怎样处理诸如性别，种族此类偶然的运气因素对分配所产生的影响而发展形成的一种分配正义理论。在法学领域，徐国栋老师将这一理论用作论述对“平等理论”之批评，以破除平等主义的幻想。

7.敌人不变为公民：指因“获刑”而“民事死亡”从而丧失全部或部分民事权利能力的现象。《法国民法典》虽将“平等的”民事权利能力平等地赋予每个法国人，但却规定了一系列导致民事死亡的刑罚和罪名，这种通过“名誉身份”之剥夺的方式限制其行为能力的手段在《奥地利民法典》中亦有体现，徐老师将其作为拆穿平等权利能力骗局的工具。

8.《黑山公国普通财产法典》：是波季西奇受邀所起草的，开创了人身法和财产法分家的法典编纂模式的一部法典。其分为六编，法典中不包括家庭法，继承法，以保持民法典各部分基于财产的同质性。这部法典为苏俄立国后把家庭法和财产法分别制定，在民法中排除家庭提供了先例。

9.平等的两个元年：1980年是中国的自然人平等元年，1982年则是另一类民事主体——法人的平等元年。自此，中国成为“平等口号”喊的是响应的国家之一，体现了社会主义国家对平等普遍狂热的特点。

10.《一般平等待遇法》：指德国在2006年将4个指令合于一炉所制定的对契约上的歧视行为加以规范的法律。是德国的第一次全面的反歧视法。构成了德国反对不合理，不公正对待各社会团体的法律保护的里程碑。其立法目的在于避免或排除因血统，来源，性别、宗教或世界观、残障、年龄或性取向所生之不利待遇。

二、简述题

1.论团结原则

（一）基本内涵：团结原则是一种指倡协作，互动与服务的原则。意味着要去帮助那些能力有限的人们，那些无法从一个开放，快速变动的社会享受发展利益的人们，有学者说，团结原则最早发端于博爱原则，法国是团结原则的故乡。 （二）团结原则的比较法考察： 1.法国的法学家狄骥曾提出以义务本位论为基础的社会连带法学。 2.德国、西班牙等国家均实施了一系列首在帮扶弱者的措施。 3.意大利宪法为团结原则提供了规范基础。 4.目前全世界已有30多个国家采取了社会团结经济立法。 （三）团结原则在我国民法中的体现： 团结原则广泛地体现在我国《民法典》各编。并有效地证伪了平等原则。有保护弱者型（如买卖不破租赁），亦有助人型（遗体、器官捐献等），还有本能利他型，家庭型等诸多规定都体现了各民事主体贯彻“帮扶”这一理念的“团结义务”。放此，是时候提出：民法之基础吴非平等，应是团结这一论断了。

2.所有制平等的可能性与必要性质疑

所有制像资产阶级法权一样，是一个中国独有的术语，不同所有制投射到主体制度上，形成了国家企业法人与集体企业法人的形式。如果要论证国家所有制与集体所有制平等，就必须赋予国家企业法人与集体企业法人以同等的地位，显然这一要求无论是在我国，还是苏联均未实现。即使在我国目前实证法上，也仍承认国家所有权的优越地位。而按照马克思主义理论，公有财产是实现平等的条件。这就导致为了实现共产主义，国家所有制和集体所有制，尽管都是公有制，但后者要逐渐靠近前者。既然不同类型的所有权不平等，不同所有制的法人也不平等，又何来所有制平等呢？故笔者以为所有制平等实无可能，亦无必要。

三、论述题

1.什么是民法？

民法是分配正义与矫正正义的综合体现。 就分配正义而言，其在多数情况下有利于能为强者，运气好者，但在少数情形之下它照顾弱者。矫正正义是对分配正义之结果的保障。故究其实质后，可依据两种分配正义的运作方式将民法制度划分为两组。也正是因为二者之间的异质性，导致立法者产生了将其分为两典的倾向。但在不作此种划分的情形下，民法事实上应是一盘杂合菜，任何试图仅用其某一种特性将其进行概括的均有以偏概全之嫌。诸如我国《民法典》中，既有分配正义的体现，一物权法与合同法均系以竞争为主的分配，亦有矫正正义的体现——债权责任编系其典型。 物文主义的民法观将民法的首要功能局限于调整市场经济关系，而忽视民法的社会组织功能，其所提出的“将与财产法无关的纯粹家庭法排斥于民法范围之外的论调与真实的，老幼相携的社会相悖，而物文主义的民法观对我国民法所产生的最大影响便是使其对“平等”产生狂热的追求，徐国栋老师对这一对民法是什么认识不清所导致的问题进行了反思，并提出以团结原则作为民法的新底座的主张，具有极强的现实意义。 不平等权利本身有之属性，与资产阶级法权无关。受误译之影响，导致苏联的第一批立法者以生产关系的法律规制制路径规制民法典，导致其被政治经济学化；由此所形成的商品经济的民法观成为综治我国几十年的民法平等思想源头。幸运的是，我国《民法典》对婚姻家庭法的迎归和人格权编的设立标志着立终于回归市民社会一市民法的模式。 概而言之，民法是分配正义与矫正正义的综合体现。徐国栋老师指共定义为民法是确定人，财产并调整人之间的关系的法律。此等人之间的关系包括亲属，继承，物权，知识产权，债权关系。

2.论动物地位重设的模式

承认动物权利，是一场伟大的，继废除，奴隶制之后新的“废奴”运动。索尔特是第一个明确考虑动物权利问题的作家，主张去人类中心主义，为动物权利立法。从《奥地利民法典》开始，各国民法典对于动物的保护性规定越来越丰富，关于动物地位重设的模式主要有以下几种： （一）否定动物为物模式 《奥地利民法典》第258a条在世界范围内开创了在民法典中重设动物地位的先例。其以否定的方式规定动物并非物，但却并未正确规定动物是什么，这种模式表现出了其虽欲承认动物权利，却犹胆识不足的特点。这一模式虽有缺陷，但仍得到了许多国家民法典的追随。《德国民法典》在继受《奥地利民法典》的关于提升动物地位的基础上，对其加以发展并涉及了整个法律体系的调整。 （二）将动物定性为有感生灵模式 将动物定性有感生灵意味着从《奥地利民法典》的否定式规定迈进了肯定式规定。《捷克民法典》似乎最早将有感生灵纳入。其规定：活动物们为了感生灵具有特殊的意义和价值。随着这一进步，动物所有人的义务逐步向监护迈进。 （三）将动物部分涵摄于绿色原则。 这一模式体现在徐国栋老师所主编的《绿色民法典草案》中，其将动物分为畜养的食用动物与非畜养的食用动物，并把后者确定为处于人与物之间的生灵，享有一定由动物保护机构代为行使的权利。继而昭示了动物的第三种存在的属性。并规定了民事主体有仁慈对待上述两类动物的义务，实际上，是要逐渐把后一种动物从动物客体的范畴内排除。从而达成人与其他动处的和平共处的目的。在对具有生态价值的物行使权利时应注意维护其价值。并遵守环境资源法等，特别法的规定。这一分类强调了动物与无生命财产的区别这一模式在世界范围内极具创新性，可惜立法者放过了这一改善我国国际生态形象的机会。