凡未经许可擅自转载本站文章者，将被授予“学术臭虫”称号！
2021年秋季研究生民法哲学考试模范卷 章陈昊
一、名词解释（每题3分，共10题）
1.物文主义：物文主义是一种民法对象理论和立法实践。作为一种理论，它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释为经济法，忽略了民法的社会组织功能，并且要把民法的一切与财产法无关的内容都排斥出去。它在意大利、俄罗斯、伊斯兰国家都存在，在中国表现为商品经济的民法观，此说把民法的一切制度都解释为以商品为核心的存在，为此要把不能以商品解释的制度——如亲属法和继承法排除出民法。作为一种立法实践，采用了“物头人身”的民法对象定义，典例是《民法通则》第2条。
2.可持续发展：可持续发展是1992年《里约宣言》原则八提出的内容，原则八规定：“为了实现持续发展和提高所有人的生活质量，各国应减少和消除不能持续的生产和消费模式和倡导适当的人口政策。”可持续发展要求人在活动时应节约资源、保护环境，尊重其他动物的权利，以悲观主义的人类未来论为基调，承认资源耗尽的必然性和一定的可避免性，基于这种确信禁止和限制对资源的浪费性使用，维持人类的可持续生存，体现了绿色原则。我国《民法典》中的例子是第9条。
3.食堂：食堂是集体供餐的方式，本质是吃饭者与做饭者的分离，由此体现分工，尽管不见得一定是男女分工。柏拉图在其《理想国》中主张，公民除了必须的日用品，不得有任何私产，要实行彻底的共产主义，人们一律住在共同的房屋，吃公共食堂。”吃食堂可以有效防止富有和穷困造成的罪恶。食堂思想产生于地中海地区的公共聚餐制度，目的是为了培养同胞之情，养成军事素养。食堂对女性、男性的解放均有意义，将家务劳动社会化，把女性从家庭中解放出来，同时消除女性对男性的讹诈。
4.残疾隐私：残疾隐私是指在残疾不影响工作的情况下，劳动者可以不主动向用人单位披露其身有残疾的事实，对保障残疾人享有平等的劳动权具有重大意义。《劳动合同法》第八条规定：“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”不过，用人单位享有对劳动者的知情权的重要前提是——与劳动直接相关。对于其他无关事项，例如不影响工作的残疾，劳动者保留个人隐私。
5.新经济政策：新经济政策是指在1921年3月21日的俄共布第十次全国代表大会决议通过的新经济政策，代替先前实施的战时共产主义。新经济政策包括：（1）废除余粮搜集政策，实施食物税；（2）停止配给制度，允许商品买卖；（3）放松贸易限制，鼓励外资企业投资，将技术和资金引进俄国；（4）停止以没收的方式进行资本主义改造，改以租借和租让的方式，在一定范围内允许个体私营经济的存在，相当于我国的改革开放。
6.自然的身份：身份是影响主体人格和其他权利或客体的转移自由度的立法者安排。根据《法国民法典》的奠定者之一让·多马的观点，身份有自然资格和民事资格之分。自然的身份如性别、出生、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位。与自然的身份相对的是民事的身份，例如外国人的地位、职业的等级等。自然的身份与私法有关，而民事身份与公法有关。这样的区分把涉及人的人为（民事）资格从自然的私法中排除，导致现代民法中的身份基本上是自然的身份。
7.出家：出家是导致民事死亡，解除生物人与法律人的合一性，将某些法律人还原为生物人的宗教性原因。在罗马法中，维斯塔贞女因为出家在宗亲关系和法定继承方面民事死亡，人格小减等；较晚出家人因为出家而离婚并开启夫妻间的继承制度。在现代，例如天主教教徒出家发三愿，佛教徒出家接受十诫，都一定程度上导致民事死亡。
8.仁爱：根据亚里士多德的“两个同样”的平等定义，只有同样的人才能得到同样的对待。同样的外在原因是出生，内在原因是理性，但男女的大脑不同，根据内在原因论得出男女不平等的结论。夫妻平等的实现挑战了亚里士多德的平等定义，呼唤建立新的平等依据。根据优士丁尼罗马法的依据，夫妻平等是由于两性不可或缺，女子分娩的危险和痛苦的报偿。夫妻强弱不同，强势的丈夫应该仁爱和怜悯弱势的妻子。“仁爱”是弱者与强者之间的关系，在夫妻之间是妻子与丈夫的关系。黑格尔的“爱说”，即婚姻是爱的合一，也体现了“仁爱”的思想基础。
9.收养能力：收养能力是指人收养子女的行为能力，要求一定的经济水平、年龄要求和教育水平等。我国《民法典》第一千零九十八条对收养人的收养能力做出了如下规定：“收养人应当同时具备下列条件(1)无子女或者只有一名子女；(2)有抚养、教育和保护被收养人的能力；(3)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；(4)无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录；(5)年满三十周岁。”
10.环保地役权：美国1981年《统一环境保护地役权法》第1条第1款定义了环保地役权，指”权利持有者对于不动产施加限制或积极性义务的一种非占有性利益，其目的包括保留或保护不动产的自然、风景开饭空间的价值，确保不动产可以被用于农业、林业、娱乐或开放空间等用途，保护自然资源，维护或提高空气和水的质量，或保护不动产的历史、建筑、考古或文化价值。”从定义看，环境地役权的设立无需需役地，但要有供役者。权利设定是为了保护自然与人文。
二、简述题（每题10分，共2题）
1.论“资产阶级法权”
答：（1）资产阶级法权是科学社会主义的创始人马克思在其晚年著作《哥达纲领批判》中提出，用于描写社会主义经济特征的一个概念。他认为，在社会主义经济关系和社会关系中，由于实行等量交换的按劳分配原则，因此还存在着类似资本主义社会那种形式上等而事实上不平等的属于资产阶级性质的法定权利。所以，在这里平等的权利按照原则仍然是资产阶级法权，虽然原则和实践在这里已不再互相矛盾，而在商品交换中，等价物的交换只存在于平均数中，并不是存在于每个个别场合。
（2）资产阶级法权是一个平等问题。法律承认并保护人天然具有的某种优势，比如智商，体力，人种，家庭出身，出生地域等等。法律保护因这些天然优势形成的不平等，即“不平等的工作能力是天然特权”。它的相反观态是法律不承认不保护这些优势以及带来的不平等，要削峰填谷，追求绝对平均主义。由于每个劳动者的家庭情况不同，即使领得相同的消费品，按人口平均，也存在很大的差异，追求绝对平均主义会造成事实上的一定程度的贫富不均。
（3）资产阶级法权的原文是Das bürgerliche Recht, 应当翻译为“民事权利”，存在误译。
2.论跨个人利益
（1）在环境问题上，巴西立法者较早认识到公益与私益的二分法不能满足现代社会的需要，必须确立第三类利益，即跨个人利益(interesses transindividuais)，此等利益的客体有如空气的纯净，河流的清洁，广告的真实性或产品的安全性，它们超越个人属于一个整体的社会，不属于任何个人或团体，也不属于政府。用经济学属于来讲，它们是公共福利。因此以它们为客体的权利处于公法和私法之间，此等权利的主体没有多到是全体人民，所以不称其为公益;也没有小到只以个人为主体，所以也不是私益，它的主体是一定群落的人，所以具有跨个人性。
（2）跨个人利益可以三分：
－弥撒利益(interesses difusos）：是不特定、基于不可分的同一客体和一个事实联系起来的人的利益。例如，由一个地方的一个环境污染事故造成的受害人享有的利益。弥撒利益是集体诉讼的依据。
－集体利益(interesses colectivos)，是事前彼此间存在法律关系的人享有的，对相对人的利益。例如某个银行，信用卡公司，学校的客户对这类法人的不法行为(例如过多或非法收费)享有的补救利益。
－同质的个人利益(interesses individuais homogêneos)，即具有同一事实原因而享有的属于同一类型的个体利益。例如因同一产品质量不合格而受到损害的那些消费者的利益。既然众人利益的事实原因一样，大家就可联合起来以集团诉讼的方式维护此等利益。
三、论述题（每题25分，共两题）
1.论《民法典》第128条规定了法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。
（1）内容：《民法典》第128条规定了法律对几类特殊主体的特别保护，包括未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等，他们的民事权利保护有特别的，按照特别规定。这一条款可被概括为“弱者受保护条款”，体现了民法对上述定性为弱者的“受保护权”、“免受歧视权”和“后平等权”的规定，放在了《民法典》“民事权利列举”的位置。
（2）此款明确把未成年人、老年人、妇女定位为弱者，把国家定位为保护者，借助于国家的力量，妻子可能与丈夫平等，儿童可能与父母平等，老人可能与鼎盛期的其它家庭成员平等。与《民法典》1041条中的保护主义一脉相承。但也说明了亲子关系与夫妻关系与长幼关系，在一定程度上的不平等，有时需要国家的强力干预。
（3）此款将残疾人定位为弱者，体现了对残障人士的特别保护。本来“病人”也被纳入此条，现被删除。病人不等于残疾人，生病是常态。但徐老师认为此处的残疾人应当扩张解释，把一些病人（例如艾滋病人，麻风病人）也纳入特别保护的范围。体现了对病人人格权的尊重。
（4）此款将消费者定性为弱者，是对买卖性平等的破毁，是平等原则的崩溃，是对《民法典》第14条“自然人的民事权利能力一律平等”的反驳，至少部分反对了平等原则。经营者与消费者之间“B to C”的关系、订立的契约基本上是不平等的，消费者应当是弱势群体，受特别保护。此款也体现了与《消费者保护法》的一致性，民法对人的设定是“强而智”的，消保法对人的设定是“弱而愚”的，《民法典》128条将人从强而智的神坛中拉下，做出了正确的定位。原本“劳动者”也是列举之一，现被移除。劳动关系是“国家－雇主－劳动者”三角关系，劳动者处于不平等地位，应当被纳入。
（5）综上，《民法典》128条通过列举式规定弱者的受保护条款，保护了弱者的权利，通过区别对待，从形式上的不平等达到实质上的平等，也属于反向歧视。承认了并非所有自然人都是平等的，对平等原则进行了驳斥。
2.论疾病的民法处置
（1）近代民法基于人的疾病身份进行的权利能力剥夺。
近代民法针对癫痫、传染病、性病、精神病等疾病患者，在不歧视个人与社会防卫之间倾向于后者，一定程度上剥夺了患病者的权利能力。例如弱智者、精神病人不是完全行为能力人，没有认知能力，无法认识到结婚的行为，禁止结婚；例如有传染疾病者，避免将疾病传染给他人，多国民法典做出了禁止其结婚的规定。
（2）近代民法基于人的疾病身份进行的行为能力剥夺。
近代民法在针对癫痫、老年痴呆等疾病患者，在一定程度上剥夺其行为能力。例如在美国，癫痫病人不宜当电工、司机，进行高空、水下作业，不得作为军人进行军事训练。我国对癫痫病人的行为能力剥夺较少，只规定其不得申请机动车驾驶证。对于老年痴呆等疾病，各国民法典中规定了意定监护、设立保佐人制度。
（3）我国《民法典》的规定——从《婚姻法》第7条到《民法典》第1053条
声明：站内文章均仅供个人研究之用，如有侵权，请权利人来信告知。
站内未注明作者之文章均为原创，如要使用或转载请来信告知。
前期统计IP计数2320，新计数从2003年11月3日开始运行。
