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2021年春季罗马私法考试本科生模范卷 杨巧蓉
论优士丁尼法学阶梯中“监护”的定性问题
监护制度是罗马法上一项十分古老的制度，其制度化最早可追溯至《十二表法》时代，古罗马第一部成文法典《十二铜表法》第五表以“继承及监护”为题，率先对监护问题作了专门规定；到了优士丁尼时期，监护制度日益完善，特别是优士丁尼《法学阶梯》第一卷，对监护的性质、种类、监护人的资格、监护人的职责、对监护的监督等内容做了详细的规定。在这个过程中我们不难发现，面对社会的转型变迁，古罗马人通过重构法律来积极回应现实需要，因此监护制度的理念和内容也相应地做出了调整，其中较为典型的便是“监护”的定性问题。本文认为，在优士丁尼《法学阶梯》中，监护更多具有义务性与强制性，以下将具体展开分析。
一.监护是权力还是义务？
古罗马社会以宗族制和家族制为基础，当时法律确立的是一种不平等的身份等级制度，家父在家庭内部拥有至高无上的地位，对其家庭成员及财产享有自由支配和管领的权力。这一时期的监护制度是家父权的延伸，其目的主要在于保护家族财产和家族利益，监护人往往是被监护人的继承人，可以完全凭自己意愿行使权力，并决定是否担任监护人，因此可以说监护是监护人的一种权力，属于家父权的一项重要内容。
随着罗马古代世界的崩溃和新社会的形成，到优士丁尼时代，调整罗马家庭关系的监护保佐制度被自然家庭的新精神所完全改造。[ （意）彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社,2005.第105页.] 因监护主旨逐渐由保护家族利益第一而演变为保护个人利益为第一，原先具有权力属性的监护制度也开始带上义务性负担的色彩，这一转变或许可通过探求优士丁尼《法学阶梯》中相关法言以感知一二。
仔细审视优士丁尼《法学阶梯》，关于“监护”的定性问题率先出现在第一卷第13题开篇：
I.1,13,1。监护，如同塞尔维尤斯定义的，是为保护由于年龄不能保护自己的人，由市民法授予和允许的对自由人的法律情势和权力。[ 参见徐国栋《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》,北京大学出版社2011年版，第116页.]
I.1,13,2。监护人是拥有这种能力和权力的人，他们从这一事实本身得名。因此，他们被称作监护人，近于保护人和保卫人，如同保管神庙的人被说成 是看守神庙的人。[ 同注2引书，第117页.]
I.1,13,1与I.1,13,2均以“权力”一词对监护和监护人进行描述和界定，直接彰显监护人和被监护人的法律人格并不平等，昭明监护关系的不平等性质，但能否就此对监护性质直接下“权力”之断定？本文认为除上述法言外，监护之性质还在《法学阶梯》有多次彰显，并有截然不同的导向，因此探究监护定性，仍需结合其他法言一并综合考察。
首先，《法学阶梯》中部分法言所涉关于监护的规范形式具有明显的义务性、强行性。例如I.1,20,7规定，监护人有汇报账目的义务，以确定其对被监护人财产是否尽到妥善管理；再如I.1,24,pr规定监护人有提供担保的义务，避免监护人浪费或毁坏被监护人的财产；又如I.1,25,pr更是直接规定“监护是公役”，也即监护具备无偿地为国家提供劳动或财产的特点。上述规范具有明确的行为导向，倡导（甚至强制要求）监护人必须作出某种行为，在此背景下，我们可以说监护不再完全是一项自由行使的权力，而是带有一定的义务色彩。
I.1,20,7。因此，在监护人管理男女被监护人的事务的情况下，在被监护人达到适婚年龄后，他们要在监护之诉中汇报账目。[ 同注2引书，第141页.]
I.1,24,pr。为免男女被监护人和男女受保佐人的财产被监护人或保佐人浪费或减少，裁判官关注，不论是监护人还是保佐人，都要就此事由提供担保允诺。[ 同注2引书，第152页.]
I.1,25,pr。而监护人或保佐人，由于各种各样的原因受到豁免……他们可根据其他公役的先例被豁免监护或保佐。事实上已经决定，不论是监护还是保佐，都是公役……[ 同注2引书，第155页.]
其次，法典对于监护主体范围的一些规定已经超出了家庭架构，监护也因此在社会交互连结下逐步显露出义务性。例如在I.1,14,pr中规定，“家子”可以担任监护人，背后即暗含监护被定位为罗马市民义务之意味，因此“成年的家子在家门以外，与其父亲一样都是罗马市民，都要尽此等身份意味的义务”。[ 参见徐国栋《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》,北京大学出版社2011年版，第120页.] 而I.1,25,10规定“不认识被监护人的父亲不导致豁免监护”，进一步而言也即可以指定与被监护人没有血亲或继承关系但合适的人担任监护人，甚至监护人与被监护人之间是完全陌生的人际关系也无妨。在此，监护的陌生性建立在监护人对公共性质的责任承担之上，监护人的确定不再以亲权或继承权为基础，而是强调个人对国家和社会的贡献，监护的义务性也由此得以彰显。
I.1,14,pr。不仅家父，而且家子也可指定为监护人。[ 同注2引书，第120页.]
I.1,25,10。而被尊为神的兄弟批复：仅仅求诸不认识被监护人之父的理由的人，必不准许其豁免。[ 同注2引书，第160页.]
另外，法典还通过实体和程序双重规范的安排，对监护人进行公共的监督，在监护关系的产生、变更和实际运作中，不断限制监护人的个人意志，强化国家意志，保证监护义务的承担。一是在I.1,13,5中规定了裁判官和行省长官对监护的确认、调查审理，以及总督作为监护权力机关任命监护人执行监督，表明监护不再被视为一项私人事务，而是被视为一种社会义务和国家职位，国家通过一系列手段进行规制；二是在1.1,26,3中设置了监护检察机关，普通民众可以提请“控告嫌疑监护人之诉”，这是一种导致破廉耻的众有诉讼，可以针对所有类型的监护人，只要他没有诚实执行管理和照顾之监护义务而受到怀疑。优士丁尼把这种诉权作为一种“准公诉”，其原告资格对一切人开放，强调监护人没有诚实履行监护责任不仅是对被监护人利益的侵犯，而且是对国家义务的违犯，必定要受到严厉的制裁。
I.1,13,5。但如果父亲以遗嘱为己解放的儿子指定了监护人，无论如何，即不经过审理，监护人都根据总督的判决得到确认。[ 同注2引书，第119页.]
1.1,26,3。接下来，朕来看谁可对涉嫌者进行控告。必须知道：这种诉权近于公诉,换言之，对一切人开放。根据神君塞维鲁斯和安东尼努斯的敕答，甚至妇女也得到允许，但只是为情爱之需要推动走到这一步的妇女，例如母亲。保姆和祖母也可以，姐妹也可以起诉。但如果是裁判官认为其情爱保持平衡，未越出女性的羞怯，而是为同情心所推动，不能容忍被监护人受到的不法侵害的妇女，允许她提出控告。[ 同注2引书，第169页.]
综合上述分析，本文认为就监护的定性而言，虽然《法学阶梯》第一卷第13题开篇即以“权力”字样对监护进行定义，但“权力”一词更多为历史遗留下的影子，仅能说明监护关系的不平等性质，而不能直接断言监护属于“权力”。综合后续法言的分析我们可以发现，法典关于监护的规范形式具有明显的义务性，监护主体范围的扩大也在隐隐强调监护开始向作为一种公共性质的责任承担而转变，监护监督制度也无不在昭显着公益法理念。因此，可以说随着罗马社会的发展变化，到了优士丁尼时期，《法学阶梯》中的监护也不再是一项自由行使的权力，它更多地被认为是一种职责和义务，受到国家公权力的监督。
二.是财产义务还是人身义务？
在明确监护的义务属性后，还需进一步思考监护义务的内容指向，也即监护是归属于人身性义务还是财产性义务的问题。首先可以肯定，监护人执行监护事务是一项需要耗费大量时间和精力的劳动，因此监护义务的承担必定离不开监护人的人身价值和投入，例如法言I.1,21,pr规定，监护人在必要情况下需对被监护人实施交易的行为进行授权，监护人的这种授权不仅需要耗费体力，还需要极大的脑力投入以维持被监护人利益保护和交易安全维护之间的平衡，我们可以说，监护人在履行监护职责过程中的类似的人身投入，为监护作为一种人身义务而存在定下了基调。需要注意的是，除了监护人的人身投入外，其实也不能忽略监护人职责的财产性。例如法言I.1,26,9规定监护人要承担抚养被监护人的责任，也即为被监护人的身心发育提供必要的经济条件，不光指衣食住行等生活必需品保障，还包括教师的酬金、所有的教育费等，由此看出监护义务的承担需要一定的花费的，具有财产性义务的特征。综上分析，本文认为优士丁尼《法学阶梯》中的监护在由权力本位演变为义务本位的过程中，其内容既包括提供人身劳动，也包括财产付出，具有人身性义务和财产性义务双重内涵。
I.1,21,pr。而在某些情况下，监护人的授权对被监护人是必要的；在某些情况下无此必要……因此，在产生相互之债的情况中，如在买卖、租赁、委任、寄托中，如果没有发生监护人的授权，与他们订约的人确实受债之约束，而相反，被监护人不受债之约束。[ 同注2引书，第142页.]
I.1,26,9。如果某一监护人未用自己的财产为被监护人提供扶养，神君塞维鲁斯和安东尼努斯在一封信中规定：被监护人被特许占有其财产。财产因迟延将毁坏的，命令指定的保佐人出卖之。因此，不提供扶养的人，可以因受怀疑被褫夺。[ 同注2引书，第171页.]
三.监护是家庭义务还是社会义务？
除义务的内容指向外，还需就监护义务的层次结构特点作进一步思考，需要进一步讨论监护是属于家庭义务还是社会义务问题。在早期罗马法，监护最初是为了保护家族的利益，“从家族的利益出发，如果个人无能，又不会或不善于管理财产，就会影响法定继承人的利益，甚至死后无人基础，断绝家祀。于是在旧的家族公有制向新的个人所有制过渡时期，罗马法产生了折中的监护和保佐制度，以免家族的财产遭受浪费或他人侵占”。[ 周枏.罗马法原论[M].北京：商务印书馆.1994．第241页.] 因此可以明确在最初的监护制度下，监护人对被监护人所尽的保护义务主要是承担了一种家庭责任。
但如前所述，随着社会情势的转变，监护不再完全是私人的事情，而是逐渐发展为具有社会公益性质的职务，而受公诉保护。特别是随着官方指定监护的出现（法言I.1,20,pr），意味着亲权缺位、家庭监护不能的问题是现实存在的，由国家介入的官选监护关系中，监护人与被监护人之间不可能再具有直接的继承与被继承的关系，此时为保证监护人尽到善良管理人的义务，最大限度保护被监护人的利益，监护制度的公益性必须得到承认，因此监护逐渐具备社会义务属性，直接关系到罗马市民社会的良性循环，与每个市民都有密切的关系。
I.1,20,pr。如果某人完全无任何监护人，在罗马城，由内事裁判官和平民保民官的多数依据《阿梯流斯法》为他指定一个监护人；而在行省，则由行省总督根据《优流斯和提求斯法》为他指定一个监护人。[ 同注2引书，第137页.]
需要注意的是，承认监护的社会义务属性并不等同认定其完全覆盖了监护的家庭义务属性，在遗嘱监护和法定监护中，优士丁尼仍旧强调家父对子女指定恰当监护人的爱护，或者亲属直接作为监护人为受监护人提供保护。综合而言，就监护义务的层次结构，既蕴含底层级的家庭义务，即监护人基于一定的身份关系对被监护人承担的关爱义务；又蕴含更高层级的社会义务，即基于社会稳定和谐发展的需要对国家承担的公益性义务。
四.结语
诚如意大利法学家彼得罗·彭梵得所言，“它变成了一种纯粹的保护制度，逐渐发展为一种义务性的职责，并且由于国家常常干预这一职责的授予并且监督它的形式而成了公共职务”。[ （意）彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社,2005] 罗马法中的监护随着历史演进，逐渐从与家父权紧密相连的一种权力转变为一种义务性的负担，在优士丁尼《法学阶梯》中，其内容指向和层次结构更是得到了进一步的发展，演化为兼具人身性和财产性双重内涵，兼负家庭照顾和社会服务双重层次的公益性义务。
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