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2021年春季罗马私法考试本科生模范卷 廖瑜婧
论《优士丁尼》中女性财产继承问题
古罗马与中国古代女性财产继承制度比较分析
一、 优士丁尼《法学阶梯》中女性财产继承
（一） 遗产分配的具体方式
在罗马法体系中，关于遗产分配的方式大致有四类：遗嘱、继承、遗赠以及遗产信托。
在古罗马，拟定遗嘱是罗马市民人生中的一件大事，并视无遗嘱而死为奇耻大辱，从而规定了在遗产 分配中遗嘱优先的原则。通过遗嘱，可以指定继承人、解放奴隶、分配财产、设立替补继承人等等。
如果遇到出现无遗嘱而死的情况，主要指事实上无遗嘱、遗嘱不合法、后来被打破或变得无效、无任 何人根据遗嘱成为继承人四种情况，则进入法定继承程序来分配遗产。罗马法规定了法定继承人的顺位， 并通过《特尔图鲁斯元老院决议》和《奥尔菲图斯元老院决议》对子继母、母继子的情况进行革新，促进 继承的非道德化。同时规定了遗产占有，以裁判官法上的继承补充市民法上的不足。
另一方面，遗嘱人也可尽其喜好来分配遗产，这就引出了遗赠的概念。这也是取得集合物的制度。遗嘱人根据其喜好来分配遗产，罗马法改进后可采取嘱令遗嘱的方式。遗赠实质上是种私人性质的社会保障制度，通过发展遗赠制度起到鼓励社会慈善事业的发展，减轻公共权力的救危负担的目的。①但遗赠受到法 尔其丢斯法份额限制，遗赠的份额不能超过遗产总额的 3/4，要为继承人保留 1/4 的特留份。
为了改变原有继承和遗赠制度过于严格的规定，罗马法中还规定了遗产信托制度，通过二传手把遗产 留给法律规定不许留的人，这也是当事人规避法律的一种手段。这种方式中必须要制定继承人以凭其完成 信托任务。信托受托人即继承人须负有信托义务，而受益人法律地位与继承人相当。但这并不意味着继承 人利益受损，法律也规定必须留一定财产给继承人。
（二） 女性财产继承的相关规定
1.女儿的财产继承
根据 I.2,19,2 中“必要的自权继承人是诸如儿子或女儿、儿子生下的孙子和孙女和更远的其他卑亲属” 和 I.3,1,2 中“事实上，人们认为的自权继承人，正如朕在上文也说过的，是处于死者权力下的人，例如儿子、女儿、儿子所出的孙子或孙女、儿子生的孙子所出的曾孙子或曾孙女”，女儿与儿子在法定继承的第一顺位继承人中享有的权利是同等的，并没有因为性别受到区别对待。
而在遗嘱继承的限制中，I.2,13pr.中“但对女儿或其他父系两性卑亲属，古时并不能遵守这一规则”的表述可知，如果遗嘱人遗漏了儿子，则会导致遗嘱被推定为无效，但如果是遗漏了女儿，遗嘱并不无效。但这一对女儿适用概括剥夺继承权的规则被优士丁尼所批驳，优士丁尼认为对于所有的卑亲属，不分男女、 辈分，不分是否已解放，不分是已出生还是遗腹，都要指名剥夺继承权，而不能在遗嘱继承实行性别主义。 通过这一改革，女儿也能宣告其父亲的遗嘱不合义务并根据裁判官法占有父亲的遗产②。优士丁尼通过改革使得男女两性获得了在遗嘱不合义务之诉的同等权益，由此拓宽了女性的遗嘱继承权方面的法效，更有利于女性遗嘱继承权的保护与实现。③
综上，无论是在遗嘱继承还是法定继承当中，罗马法都确立了男女平等继承原则，并给女儿提供了充 分的救济路径。
① 徐国栋：《优士丁尼<法学阶梯>评注》，北京大学出版社 2011 年版，第 310 页。
② 参见徐国栋：《优士丁尼<法学阶梯>评注》，北京大学出版社 2011 年版，第 275 页。
③ 周平奇：《论优士丁尼法对女性财产权益的保护——以立遗嘱权、遗嘱继承权、无遗嘱继承权为例》，载于《私法研究》2020 年第 1 期。
2.母亲的财产继承
根据最开始《十二表法》的规定，母亲与子女之间只是自然法上的亲属，不存在宗亲关系，因此母亲 与其子女之间不能相互继承。但这一规定在《特尔图鲁斯元老院决议》中得到改善，这一决议规定，如果 生了 3 个孩子的生来自由母亲和生了 4 个孩子解放自由妇女，可以参加对子女的法定继承。
优士丁尼进一步对母亲的继承权进行改革，取消了附加的三子权条件，授予所有母亲对子女的继承权
（不论他们是生来自由还是解放，不论生的子女数量），母亲成为子女遗产的第一顺位的法定继承人。④
3.妻子的财产权利
在遗产占有制度中，裁判官法承认了承认了夫妻之间事实上可以相互继承，并把顺位从第九顺位提高 到第六顺位。
另一方面，由于在罗马，婚姻是两个家族之间的事，夫妻之间赠予会影响家族财产，而且罗马夫妻的法定财产制是分别财产制，因此在 I.2,7,3 规定了夫妻之间互相不得为赠予，只得发生婚前赠予。⑤当婚姻关系解除时，丈夫应当将嫁资退还给妻子或其亲属，妻子对此享有妻财之诉的保障。所返还者不要求是原物， 只要求返还价值。丈夫还享有扣除权，在自己享有子女亲权的情况下，还可扣除一定的子女扶养费用。⑥
这一规定在遗赠制度中得到了进一步的补充，I.2,20,15 规定“但如果丈夫对妻子遗赠嫁资，遗赠为有效， 因为遗赠比嫁资之诉更完整”。丈夫对妻子遗赠嫁资的本质是将属于妻子的物遗赠给她，应不构成遗赠， 但遗赠之诉与嫁资之诉均以期待权为标的物，前者使人完整地得到某物，后者却要承受五种扣减。⑦也就是说，妻子可以通过丈夫遗赠的方式完整地取得自己的嫁资，这显然是有利于妻子财产权利的实现。
二、 中国古代女性财产继承制度
（一）“同居共财”的家产制度
传统中国意义上的家产制并不以个人和个人权利为基础，而是以家和家的“整体性”为基础的一种制度安排，家族成员都“依附”于整个大家庭生存。在传统中国家庭中，“产”与“家”是紧密联系在一起的，这是家产制的核心。
在我国古代“同居共财”的家产制度下，父与子的财产处于混合状态，任何个人都没有独立的财产权。 而在优士丁尼《法学阶梯》中，I.2,9,1 规定“所有他们取得的一切（军营特有产当然除外），不加任何区分地为他们的尊亲取得”，家父是财产权利的唯一主体，家子取得的财产也归属于家父，家子不过是家父取得财产的工具。由此来看，中国古代和古罗马在父权代表家族行使财产权的所有权观念上极为相似。
（二）中国古代的女性继承权
从封建社会确立之前的先秦，至近代法制转折时期的清末民初，我国古代社会中，女性一直处于被动、 服从的地位，加之封建宗族观念的影响，其应当享有的财产权利始终受限。
1.女儿身份的财产继承
在我国古代继承制度中，对于父祖财产的继承，不分嫡庶，不论长幼，平均分配。对于女子而言，非户绝之家的女子除可获得适量“嫁资”外，一般别无财产继承权。
正如上文所提到家产制下的财产具有公有性、身份性，因此，分家时呈现出一种应诸子均分，父母并
④ 参见徐国栋：《优士丁尼<法学阶梯>评注》，北京大学出版社 2011 年版，第 373 页。
⑤ 徐国栋：《优士丁尼<法学阶梯>评注》，北京大学出版社 2011 年版，第 242 页。
⑥ 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆 2009 年版，第 197 页。
⑦ 徐国栋：《优士丁尼<法学阶梯>评注》，北京大学出版社 2011 年版，第 315 页。
不能依据自己的意愿推行不均等的分家模式。同时，家产的身份性在分家时要求传男不传女以及不许赠与外人。女儿不处于传宗接代的伦理序列中, 在身份规定上仅仅是个寄居者，因此没有分享家产的资格。
2.妻子身份的财产权利
在家族共产的框架下，寡妻的地位带有中继的性质，甚至有点遗产管理人的含义。具体而言，当丈夫死亡之后，其财产的所有权自然地归属于寡妻或者建立与丈夫兄弟家产共有关系，但并不能擅自处分财产， 并且有义务为丈夫的财产找寻一个合格的家族内的嗣子。因此，一旦寡妇选择改嫁，则失去上述的所有权利。例如唐户令中则规定“其改嫁者，夫家财产及原有妆奁，并听前夫之家为主”。
因此，妻子由于丈夫死亡而得到其总括性的财产权利，“实际上根据夫妻一体的原则，是归属于妻内心中仍继续活着的夫之人格的权利”⑧，一旦出现脱离夫之宗的行为，权利来源也随之消失。这样的家族法思想使其保留财产又不至于落入外族人之手的目的得以实现。
3.母亲身份的财产权利
在有子嗣的情况下，寡妻就不再需要承担中继的角色，亡夫的财产将“子承父分”，但在未经寡母同意的 情况下，继承财产的子嗣不得单独处分财产，而寡妇对财产的处分也必须得到官府的许可及同族的同意。也就是说，母亲和儿子都不能单独处分家产。
前文提到，亡夫的财产将直接由儿子继承，那寡母是否有相应的财产呢？答案是肯定的。“分割的时候， 通常为母亲保留相当多的养老分”，“母亲的立场类似于单身一人保持亡夫财产的无子寡妻的地位”。⑨也就是说，如果母亲在未经同意的情况下私自处分养老财产，或者带着养老财产改嫁，亦或者将养老财产赠送给儿子之外的人，都是不被允许的。
三、 古罗马与中国古代女性财产继承制度比较分析
虽然罗马法与我国古代的“同居共财”都是建立在家长权基础上，强调身份继承，但在女性财产权利上则采取了截然不同的态度。
相对于我国古代排除了女儿的财产继承权，受到自然法和平等观念影响的罗马法中则明确规定了子女享有平等的继承权。即使是被视为家父工具的家子在继承时也会被当做独立的个体，而中国古代“在室女” 则是被视为依附于父权的“外人”。同时，与罗马法中规定夫妻可以互相继承财产不同，中国古代妇女在丈夫死后，人身依附性随着“子承父分”转移到儿子身上，家族财产只能传给嗣子，从而排除了妻子的继承权。
纵观历史，我国古代女子财产继承权始终受制于男权主义，加之小农经济、儒家思想、文化政策、厚嫁习俗及女权思想等因素的影响，呈现出转变慢、历时长、往复性强的特点。
而在优士丁尼法时期，女性权益不断得到推进式的保护与基督教的精神思想和女性经济地位的提升密不可分。一方面，经济的变化导致男女两性社会分工的出现，女性在家庭经济管理中逐渐取得一定的地位。 另一方面，战争使得一大批遗产落入妇女手中，监护制度的衰落使得妇女可以实际支配和享有这些财产。在这样的社会现实下，优士丁尼改革女性财产权益保护的法律既是社会情势发展的必须，也是基于其巩固统治的政治需求。
⑧ 滋贺秀三：《中国家族法原理》，法律出版社 2003 年版，第 341 页。
⑨ 滋贺秀三：《中国家族法原理》，法律出版社 2003 年版，第 347 页。
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