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2021年春季罗马私法考试本科生模范卷 陈徐安黎
论优士丁尼法学阶梯中的先占问题
在我国《民法典》中，先占制度未得到法律确认，[ 相反，《民法典》中将无人认领遗失物、漂流物、埋藏物或隐藏物规定为国家所有，冲击了先占制度。]但事实上先占现象又在现实生活中广泛存在，得到社会公众的广泛认可，使先占处于法律和现实的矛盾中。而在优士丁尼《法学阶梯》中，先占作为取得物的一种重要方式，其规则具有超越时代的智慧，可资借鉴。
一、先占的适用范围
（一）先占客体的禁止范围
先占作为取得方式并非可以适用于所有的物。首先，先占系私人所有权的取得方式之一，其客体应为个人可拥有的物，故而当然将四类不可有物排除在外。其次，先占客体一般不包括不动产。对于土地，除属于上述不可有物范畴和已有明确的所有权人外，其原始取得方式一般仅有取得时效[ 参见《优士丁尼法学阶梯》2，6，pr。]、添附[ 参见《优士丁尼法学阶梯》2，1，20-22。]两类，先占制度仅适用于海上生成的岛屿[ 参见《优士丁尼法学阶梯》2，1，22。]；而对于建筑物和构筑物而言，其均依附于土地而存在，其所有权必然与土地的所有权相统一，不存在以先占方式取得的空间；除土地与建筑物外，不动产还包括木本植物等地上定着物，[ 优士丁尼《法学阶梯》中虽然并未直接对木本植物的性质进行界定，但木本植物根系较深，扎根被作为所有权确认和转移的标志，因而不可随意移动，移动将导致价值受到贬损和性质改变，宜将其视为不动产加以对待。参见《优士丁尼法学阶梯》2，1，31。]其亦被认为完全依赖于土地，因而其原始取得方式仅有添附，其所有权与土地相统一；再者，动产也并非均可适用先占取得。植物中，草本植物被排除在外，而仍然适用青苗添附于土地的原则[ 参见徐国栋：《优士丁尼<法学阶梯>评注》，北京大学出版社2011年版，第196页。]；动物中，家禽则永远属于其主人所有，亦排除了先占的可能。[ 参见《优士丁尼法学阶梯》2，1，16。]
（二）先占客体的肯定范围和模糊地带
在优士丁尼《法学阶梯》中，明确被列为先占客体的仅有野物、海上生成的岛屿、从敌人掳获的物和自由人、财宝和准财宝、抛弃物和无人继承的遗产，并规定了不同的取得规则。但在肯定范围和禁止范围之外，仍存在着模糊地带，如孳息、植物中的种子、动物中的驼畜以及奴隶等能否适用先占取得，均未作出规定。然而，上述明确列举的先占客体实则可归入两类，即自始无主物和嗣后无主物，嗣后无主物又可分为抛弃无主物与拟制无主物。对于抛弃无主物，由于原所有人已明确其放弃所有权之意思，基于先占取得不存在正当性疑义，其适用规则也较为简单，在此不再赘述。而较有争议的则是自始无主物与拟制无主物的所有权得丧变更。因此，必须通过对现已明确列举的先占规则的内核进行分析，并用以补充类推适用。
二、先占规则：以野物的所有权规则为视角
（一）野物的所有权规则
野物所有权得丧规则恰恰为其典型，在野物第一次因先占被取得时，其为自始无主物，而在第二次及其后被先占取得时，则系为拟制无主物。
按优士丁尼《法学阶梯》的分类，野物可分为完全野物、横财和半野物三种类型，[ 参见徐国栋：《优士丁尼<法学阶梯>评注》，北京大学出版社2011年版，第186-187页。]并分别对应不同的所有权取得和丧失规则。完全野物是指野兽、鸟类、鱼类等一切出自大地、海洋、天空的动物，任何人可以通过捕获的方式先占取得所有权，而其一旦脱离监禁，则重新恢复为无主物。[ 参见《优士丁尼法学阶梯》2，1，12-13。]横财则主要是指在树上筑巢的他人的蜜蜂、鸟等定居性动物，物的定居并非确定所有权的要素，而须借助人的行为将其纳入管领控制范围始视为取得所有权，一旦其逸出而脱离视线或难以追赶，则丧失所有权。[ 参见《优士丁尼法学阶梯》2，1，14。]虽然对这一所有权取得方式存在争议，但相较于添附，此处更宜视为先占。原因在于，在优士丁尼《法学阶梯》之前的法言已对添附的成立条件进行了限定，将添附视为一种从随主，且对被添附物造成实质性改变才构成添附。[可参见 D．41，1，27，2。彭波尼《萨宾评注》第30卷。如果将分别归两人所有的物焊接在一起，当人们探讨新物应归谁所有时，卡修斯认为，应当根据估算出的物的比例或不同物的价值来确定新物的归属。但是如果无法区分出哪部分更为重要，那么是否应当认为新物归双方共有，就如同物发生混合的情形一样？还是应当认为它归以其名义做成该物的人所有？普罗库鲁斯和贝加苏斯认为，它仍归原物的所有人所有。
D．41，1，26，3。保罗《萨宾评注》第14卷。如果你将我的羊毛染成红色，拉贝奥认为它仍归我所有，因为我的羊毛被染成红色和由于它们掉进泥水或污水中从而失去原先的颜色之间并没有实质的差别。
参见徐国栋：《<民法典>第322条规定的添附规则之历史起源与比较法研究》，载《东南学术》2020年第5期。]而在定居性动物的取得时，将蜂房装入蜂箱的行为更类似于对于完全野物的监禁，而未将蜂房和蜂箱结合为新物，二者易于分离，也不存在主从关系，不宜视为添附。而半野物则主要包括孔雀、鸽子、鹿、具有野性的蜜蜂等具有返回习性的动物，其天性为野物，但可经驯化为所有权客体，一旦该野物具有返回的意图，则被视为先占取得，反之则丧失所有权。[ 参见《优士丁尼法学阶梯》2，1，15。]此处提出的尺度虽为返回的意图这一动物心理，但实则为通过其返回习性这一客观现象加以判断。
可以发现，对于不同类野物的先占取得和所有权丧失的规定虽各有不同，但均可归结为以对野物的占有作为所有权得丧的依据，仅是在所有权取得和丧失有些许差异。在所有权丧失时，采用占有作为唯一的判断标准，一旦丧失占有则丧失所有，视为其恢复天性而重新成为无主物；而在先占取得时，先占人则须符合心素和体素两个要件，其取得所有权不仅须对野物的行动具有充分的管控能力，还应通过积极的作为将野物纳入管领控制范围，以所有人的意思对其进行占有。对于半野物，优士丁尼《法学阶梯》中虽未详细点明取得之心素要件，但其既认为孔雀与鸽子等天性为野物，若其具有返回习性则应非天生，而是驯化之结果，显然亦有人之积极作为。这与现代法上先占的心素和体素要件相类似。
（二）野物所有权取得规则的“悖论”
然而，同为动物，野物和家禽的所有权丧失适用的规则却完全不同，家禽无论是否处于所有人之管领控制下，皆为有主物。而依其后关于船难物的规则，抛弃须有心素、体素两方面，所有人不放弃所有的心素的，所有权并不丧失。[ 参见《优士丁尼法学阶梯》2，1，48；参见徐国栋：《优士丁尼<法学阶梯>评注》，北京大学出版社2011年版，第208页。]类似的是，对于家禽的所有权亦采心素、体素兼备说，此应为所有权放弃之通常要件。
因此，野物与家禽规则之不同似乎存在悖论。理论上，先占作为所有权的取得方式，一旦完成，野物则成为所有权之客体，先占人当且仅当其既有抛弃之行为，又有抛弃之主观意图时，始应视为丧失所有权，但前述规则却并未考察所有人的心素，似有违背所有权原理之嫌。然，这一差异实际上与所有权的起源与本质相关。虽有观点将所有权视为劳动自我所有的延伸，[ 参见段忠桥：《马克思对洛克财产权理论的定性与继承》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2021年第3期。]但却忽视了所有权必须依赖法律之强力加以保障，并非原始状态下固有之权利，所有权的权能、限制与得丧规则等皆须由法律加以规定，而非事实状态之延伸。因而，任何所有物均是“一物二主”，既是所有权人之物，亦是社会之物，[ 借用取得时效中“一物二主”的观念，在任何所有权上都体现了个人利益和社会利益的博弈，社会发展是个人发展的前提，社会财富应当得到充分利用，因此，所有权的安排亦应以提高社会资源的利用效率作为目标之一。对于取得时效中“一物二主”的观念论述，参见徐国栋：《优士丁尼<法学阶梯>评注》，北京大学出版社2011年版，第225-228页。]所有人的利益仅是法律须平衡的利益之一，法律可基于更高的利益而对此加以否定。
故而，对于家禽和船难物等，照生活常理不可能与人分离而自然生成，因此必然有其所有权人，而家禽本身之脱逃和船难物之抛弃，依事物之通常道理，所有权人实无抛弃意思，任何对其以所有人的意思为占有者，实为僭取，故不存在所需保护之信赖利益，亦于社会公共秩序有害。加之，家禽的脱逃与共同海损之发生相较于野物恢复野性较为罕见，即使发生，也往往不会超出一定的地域范围，易于寻回。此时对所有人利益加以维护具有更高的社会价值，亦符合社会利益之要求。反之，野物则本性不为人所有，一旦脱离监禁，他人无从识别该野物是否曾经有主，若不使其恢复无主物身份，使第二次先占难以发生，亦使任何人先占野物所取得之所有权时刻处于不确定状态。况且，若野物脱离第一先占人之管控，说明该野物并未较好被驯化，亦无较大的利用价值，若在其脱离监禁后仍名义上归第一先占人所有，无法发挥物之效用。此时，引入无主物概念，符合绿色原则之要求，有利于促进资源的有效利用。[ 参见徐国栋：《罗马法中的无主物制度与中国民法典中无主物概念的丢失与寻回》，载《社会科学辑刊》2020年第6期。]同时，第二先占人之信赖利益与所有权的确定状态相较于已丧失且尚未恢复占有的第一先占人的利益，更值得由法律加以保护，因此，将脱离监禁的野物作为无主物加以对待实际上是法律的拟制。
（三）野物所有权规则的验证
从野物的所有权规则可知，拟制无主物是法律对利益平衡的结果，系对原所有人利益与先占人利益、社会公益的权衡，以表达法律的某种肯定或否定态度。而这一规则实际上可用于解释所有拟制无主物的先占规则，优士丁尼《法学阶梯》中明确列举之从敌人掳获的物和自由人、财宝、无人继承的遗产等均为拟制无主物，如敌人的人身应为其自己所有，但对其财产和人身的部分否定实系法律的国家性体现；而财宝和无人继承的遗产亦曾为有主物，将其拟制为无主物则系其已无人用以发挥效用，若不适时否定原所有权，将使其资源长期处于空置状态。
三、结语
事实上，自始无主物和拟制无主物在作为无主物被先占时，规则适用并无差异，二者皆需满足心素与体素两方面始能取得所有权。对二者进行区分意义仅限于辅助物是否无主之判断。对于野物等天然不为人所有之物，一经脱离人之管控，即应视为无主物，无论其自始无主或曾经有主；对于家禽等显然为人所有之物，则一般应视为有主物，排除先占；但若该物长期脱离所有人之管控，或显然所有人已无法加以利用，遵循绿色原则，亦应拟制为无主物加以使用。推而广之，在罗马法中，如驮畜、奴隶等明显为人所有之财产，[ 根据《优士丁尼法学阶梯》的定义，奴隶是根据万民法违背自然地受制于他人的所有权，因此，任何奴隶显然是奴隶主的所有物，不存在无主的奴隶，否则其为自由人。参见《优士丁尼法学阶梯》1,3,2。]虽未明确规定，应视同家禽，维护原所有权人利益，否则将导致法律丧失“关于公正与无害所特有的价值判断独立性”[ 张力：《先占取得的正当性缺陷及其法律规制》，载《中外法学》2018年第4期。]，而沦为经济生活之附庸；而对于长期脱离所有人之物则应拟制为无主物，以促进资源循环。同时，罗马法中对于先占客体的限制亦可资借鉴。此均为罗马法中先占制度的合理内核，将其结合当代现实加以规定，对于我国《民法典》中先占制度的寻回有着重要意义。
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