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2021年春季罗马私法考试本科生模范卷 蒋舟与
论优士丁尼《法学阶梯》中继承法的利益衡平
在对优士丁尼《法学阶梯》（下简称《法学阶梯》）之评注与研习中，“取舍”、“倾向”与“博弈”是常见之词。何种利益相互博弈？立法者如何平衡或取舍之？本文欲以继承法为例，对此予以梳理与分析。
一、利益调整之基础与动因
（一）继承法的私法属性与政治色彩
首先，毋庸置疑，继承法是调整私主体之间法律关系的法律，是为其私法属性。
其次，罗马继承法亦有公法属性：一方面，罗马物权法以保护私有制为核心，具有鲜明的政治色彩，继承作为所有权转让的死因行使，成为物权法的下位法律，依种差法归类的逻辑，也就具备与共相相同的特性。另一方面，继承法本身是对市民社会生活产生重大影响之部门法，也意味着国家必然加以更密切的关注和更严格的控制。
《法学阶梯》的体例亦体现上述属性。继承法不仅紧接于物权法之后，且其篇幅之巨可说一枝独秀。具言之，第二卷第10至19题及第25题为地位至重之遗嘱继承，其间第20至24题为遗赠与遗产信托，第三卷第1至9题为无遗嘱的法定继承，10至12题为具有活人间代位性的其他继承Succedere，与死因行使的Hereditare相对。从这种体例中，可感知罗马继承法的两个原则：一是遗嘱继承优先于法定继承，二是遗嘱继承与法定继承不并立。我们可以将之部分归因于罗马人对于无遗嘱而死的“恐惧”，而法定继承仅是在所有人无意思表示时将所有权转让给其“最关心之人”的法律推定。完全无人继承的情况下，国库得以取得无主财产所有权。
在古罗马，无法完全处理好自己的财产将受人鄙夷。故人们希望充分地通过遗嘱控制自己的财产流向，而国家亦通过财产关系调节社会秩序。这最终导致民众与统治者皆对于遗留财产流向有强烈关注，然而民众与国家之间关注点殊异，导致了众多情形下利益的分野。
（二）各类继承法律关系中的对立利益
细察《法学阶梯》中有关继承法的规定，可以观察到公私利益间的并立与博弈。根据赛尔维尤斯的观点，遗嘱为“意思的证明”，是根据内心意思对财产作出处分的正式意思表示。[ 徐国栋. 优士丁尼《法学阶梯》评注[M]. 北京：北京大学出版社, 2019年版，第238页。]故继承法特别是遗嘱法与遗赠法中突出体现了意思自治与社会调整、社会功能之间的博弈。依继承法律关系之种类梳理其利益对立如下：
在遗嘱继承领域，突出体现为遗嘱人订立遗嘱之自由与遗嘱之社会功能之间的关系；私人间则体现为遗嘱人与被剥夺继承权利人之间的矛盾，以及作为债务人的被继承人与债权人之间的矛盾。
在遗赠与遗产信托中，体现为国家调控、社会义务与个人“尽喜好”分配遗产的自由之间的矛盾；私人间体现为继承人与遗赠人、受遗赠人之间的矛盾。
在法定继承领域，主要体现法律的要求，而缺乏意思表示的空间。故其利益调整体现为裁判官法基于社会生活的事实生动、动态地反映公平原则，以及优士丁尼基于基督教教义与自然法的理念对古法进行的改革。
二、优士丁尼《法学阶梯》中利益平衡的路径
总体上，罗马继承法的改革与社会调整的目的体现为四：一是贯彻宗教教义与自然法的理念、二是维护善良风俗，三是维护法治，四是巩固政治并促进经济秩序。
（一）宗教与自然法精神作为平衡的砝码
如上所述，影响范围广阔的继承关系中，存在着多种利益与价值取向，在其拉锯与平衡中的最重要作用力，即自然法的精神。这在优士丁尼法时期，尤其来源于希腊哲学中的斯多亚哲学到基督教的影响。
斯多亚哲学提供的基础为内涵广泛的诚实（Honestum）美德与平等、博爱（Fraternity）。[ 徐国栋. 客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心[J].中国社会科学,2001(06):97-113+206.]后者尤其与基督教的精神有共通性，认为共同作为神的儿子的人们之间应当彼此联合，平等互爱。自然法的精神亦根植于斯多亚主义，溯至公元前5世纪，古希腊法学家通过诉诸神意或比附自然规律，意图寻找出社会和法律秩序的科学规律，而罗马法学家则在随后开启了以道德识别法律之方法并逐渐促成自然法之界分。其核心在于“理性”，早期体现了较强的神学色彩：因为理性被认为源自上帝或“神圣智慧”。[ 参见：[美]罗斯科·庞德. 法律与道德[M].陈林林译. 北京：商务印书馆， 2018年版。]
基督教在同犹太教和世俗政权的斗争中逐渐发展壮大，以公元4世纪君士坦丁归信为标志正式成为罗马国教，教会法自此发展并在公法和私法的发展过程中具有决定性意义。[ 参见：[意]朱塞佩·格罗索, 黄风译. 罗马法史[M]. 北京：中国政法大学出版社，2009年版。]其发展始终受到自然法思想的影响，作为普世宗教，新约与旧约相比，具有更开放的情怀与强调作为上帝子民的众生平等的思想。故而优士丁尼作为“热心的基督教皇帝”，积极在法律中贯彻基督教所倡导的人道精神，推动自由与平等。其成果与影响如下。
1、继承法上女性地位的平等化
优士丁尼承继裁判官法改革，通过推动女性宗亲及其子女摆脱继承顺位上的歧视性限制（I.3,2,3b-I.3,2,4）与被解放子女的继承份额（I.3,5,1）的平等，推动继承基础的血亲化，打通父母系亲属；同时尊重元老院决议带来的转变，允许母亲与子女相互继承，进行原本仅在家父权下发生的继承，使罗马继承法更接近现代继承法。
其间，优士丁尼以男女有别论作为倡导平等的基础，提出了数个男女平等之理由。
其一为“互不可缺”说，参见I.2,13,5：“两性在人类的生殖中执行着类似的自然功能”。按《法学阶梯》，对于第一顺位男性，必须指定为继承人或指名剥夺其继承权，遗漏导致遗嘱无效。对女儿遗漏则无此效果。基于前述理由，并结合《十二表法》与裁判官法的良好实践，优士丁尼要求对于女性卑亲属同样必须以指名方式剥夺继承权，从而赋予女性后裔宣告父亲遗嘱不合义务与占有遗产的权利，剔除遗嘱继承中的性别主义。
其二即“补偿说”，参见I.3,3,4：“考虑到自然规律带给母亲的分娩之痛苦、危险以及经常性的死亡，朕认为母亲必须得到帮助”，优士丁尼以此为理由废除了多生育的奖励性规范。
2、奴隶继承地位的提高
这一变革体现为自由优先原则在继承法上的应用。自由权是兼具公法与私法性的权利，其私法性也是主人可以授予自由的法理基础，I.2,14pr.确立了奴隶的消极遗嘱能力，在此基础上，若奴隶事先已被解放，取得对继承的犹豫权，因其并没有从继承中获得自由。相反地，若奴隶在继承时未被解放，则其成为必要继承人并获得自由权。
马尔库斯的敕答是对上述制度的一个补充，当遗产资不抵债时，一个未被指定为继承人、但根据遗嘱将被解放的奴隶，在无人按照遗嘱接受遗产的情况下可以为自由权主动选择继承并承担其债务。否则，无人继承时皇库将取得其遗产。马尔库斯不仅作出上述规定，更强化说明“优先于金钱利益的是自由之事业”[ 徐国栋. 优士丁尼《法学阶梯》评注[M]. 北京：北京大学出版社， 2019年版，第385页。]的原则，此“国库让利”之举体现了人格利益相对与财产利益的更高地位，是罗马法之人文精神的高度体现。该敕答意义有二：一是昭示着罗马奴隶制已临近终结，二是证明即使无人格与地位，部分奴隶仍然拥有独立于主人的财产。
（二）善良风俗作为调整标准
罗马作为社会福利国家，其法律体现义务本位论。以维持人类延续为出发点的继承制度，基础在于维系矜老恤弱、养老扶幼的亲情。故继承法上义务之核心在于遗嘱自由不能超越自然人伦的界限。此基础上建立了必要继承制度与遗嘱义务。遗赠中限制自由的逻辑大类如此，即应彰显善良、爱心与恩惠，由此建立了特留份制度。
为在意思自由与善良风俗或公序良俗之间建立平衡，立法有如下规定：
第一，允许一定亲等范围内之亲属作为原告提起遗嘱不合义务之诉。在继承语境中，人们以维护“亲情”作为义务，不遵守义务的“逆伦”者被法律拟制为心智不健全，即“民事精神病”。[ 徐国栋. 优士丁尼《法学阶梯》评注[M]. 北京：北京大学出版社， 2019年版，第282页。]从而具有可诉性。体现了遗嘱的道德控制和限制私权为代价的社会功能的实现。
第二，规定特留义务，从而限制喜好，体现“家庭保障之所弃，社会保障之所取”。《法尔其丢斯法》开创了遗赠中的特留份问题，规定遗赠的限额。这同时有利于继承人与遗赠人，能够避免继承人为通过法定继承获得更多遗产而拒绝遗嘱继承。而在信托领域，立法同样设立特留份，并赋予继承人基于受益人不当得利的索回权（I.2,23,7）。特留份制度存在二元制，其二者为准继承关系下恩主之特留份（I.3,7,1），是对授予自由权之报偿。
罗马法中关于特留份之规定值得我们反思并予以借鉴。我国《民法典》在特留份问题上仅原原本本地承继了《继承法》的规定，除第1155规定之胎儿的特留份外，第1141条规定“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”然而特留份制度的旨趣在于给予与被继承人共同生活或者在其死后仰仗其遗产生活者专门照顾，该条文中“缺乏劳动能力”与“没有生活来源”的双重适用条件相对严苛，对保留方式和具体份额亦语焉不详，在实践中限制遗嘱自由滥用的效果并不理想，[ 甘培忠,马丽艳. 遗嘱信托：民法典视阈下的新思考[N]. 检察日报,2020-10-27(003).]相较之下，罗马人更广阔的适用范围和明确的定性、定量既体现其义务本位，亦反映对于“大爱无疆”之“疆域”的更深刻认识。
（三）法治精神的贯彻
体现法治精神的是“国库让利”的另一种情形：在I.2,17,8(7)中，君主放弃原本根据豁免权可以通过形式瑕疵遗嘱获得的遗产。由于继承法允许指定家外继承人，皇库在许多情形下（如为报复亲属或为避免遗嘱缺陷时）成为继承人。此处，“君主不受法律约束”语境狭窄，目的仅是为保证皇库可以继承得财产以供公共开支，而赋予皇帝对于市民法上程式的豁免权。但为维护法治威严，统治者主动放弃此种特权，明确“我们不受法律约束，但根据法律生活。”其原理在于皇帝自己也遵守法律为最符合谕令权。此时，限制了遗嘱自由，维护法律秩序。
但法律的严谨与一致性有时亦会让步于意思自由与社会生活的需要。最体现这一点的为遗产信托。遗产信托为一种曲折地“尽喜好”分配财产的方式，但同时亦是一种虚假的法律行为。罗马法上的信托本质上来源于遗嘱人规避法律禁止性规定的需要。根据市民法，人们无法将遗产留给不具备消极遗嘱能力者。因此，遗嘱人通过委任他人（主要是继承人）取得其财产并管理、转交给无法按照法律取得遗产者，因其履行全出于信义，故得名信托。理论上，应予严打，但出于对社会需求的考量，立法者仍然打开了“潘多拉魔盒”，承认遗产信托的合法性。这事实上是在两种利益的冲突下，“两害相权取其轻”地牺牲了法律尊严与效力，保全了公民处分财产的自由。
其次，牺牲法律的严谨性与一致性，成全法之“善良公正”。参见I.2,15,4，提贝流斯在巴尔特纽斯案中，规定：对继承人身份认识错误不导致指定无效，错误的继承人与替补继承人各得一半财产，这种处理试图兼顾制裁性与善意继承人及其主人的信赖利益，但破坏了替补继承中仅一人真正继承的原则，是典型的判例法规则。
此外，还包括“认假作真”，牺牲法律真实而维护客观真实，下文中予以详述。
（四）社会利益：政治与经济
以政治与经济方面为主的社会利益中，继承的影响所涉及到的不只是统治利益，也包括私人利益。在一些情形中，私人利益被通过社会秩序、善良风俗等方式吸收到社会利益中，故二者有同向性。
第一为有利于遗嘱有效原则。于国家而言，维护遗嘱效力目的在于凸显制度所具有的社会功能。对遗嘱人则更不言自明。优士丁尼法中，对于适法行为中的意思给予了更为广泛的承认，[ [意]朱塞佩·格罗索, 黄风译. 罗马法史[M]. 北京：中国政法大学出版社，2009年版，第328页。]对遗嘱效力之“拯救”采如下方式：
首先，体现为“认假作真”的调整方法，反映“法乃公正善良之术”观念。如在遗嘱作成阶段，承认伪称身份而具有表见自由人外观的奴隶作证的有效性（I.2,10,7）。
其次，为替补继承。允许通过自由的替补方式（I.2,15,1）设立替补继承人，并以设立一个作为必要继承人的奴隶为兜底，充分地延长了遗嘱人意志，从而尽可能杜绝进入法定继承的可能性。
复次，为扩展订立遗嘱的形式自由，以促成有效遗嘱的作成。[ 参见：徐国栋. 优士丁尼《法学阶梯》评注[M]. 北京：北京大学出版社, 2019年版，第238页及以下]
第二为对出征状态（包括准备期）中士兵遗嘱的特殊规定，即确立紧急遗嘱制度和有利于军人原则。其中既涉及遗嘱效力的“拯救”措施，[ 具言之，军人享有订立遗嘱程式的自由化与积极遗嘱能力要求的降低(I.2,11pr至I.2,11,2)。其遗嘱有延伸效力（I.2,11,3），伴有系列措施：如在形式有缺陷时可通过转化为军人遗嘱保持效力（I.2,11,4），不因人格减等失效（I.2,11,5），被俘者被拟制为罗马市民而死从而突破复境的要求（I.2,12,5）。对出征者推定其对某个子女继承权的沉默为剥夺，从而免于遗漏导致的无效（I.2,13,6）。
参见：徐国栋. 优士丁尼《法学阶梯》评注[M]. 北京：北京大学出版社, 2019年版，第245页及以下。]亦包括其他优惠待遇。军人战前遗嘱是遗嘱的最初形式，[ [德]孟文理, 迟颖,周梅译. 罗马法史[M]. 北京：商务印书馆，2016年版，第26页。]这一倾斜照顾，对国家而言，满足其“军事立国”[ 徐国栋.从盖尤斯·龙基努斯·卡斯托的遗嘱看罗马继承法[J].河北法学,2008(01):21-31.]的原则与征战需求，有利于促进作战积极性，于民众亦合情理。由军人特权，还扩用出神职人员特权，均体现国家基于统治利益对私人的优待。
此外，经济利益还体现在：I.2,20,8中，立法者将遗产之落空份额分给遗嘱中指定的有子女的继承人，从而达到鼓励生育的目的。盖因据传说，罗马市民的人口曾因公元前的疫病与战争失败而急剧减少。而优士丁尼时期母亲继承子女规则中生育鼓励政策的被取消，一定程度上体现了国家现实需求的变化。在受遗赠的消极主体方面，优士丁尼规定对不确定消极主体所为的遗赠或遗产信托，继承人实际实施了的，实行维持现状原则（I.2,20,25），本文认为这或也是一种保护信赖利益与维护财产流通秩序的措施。
社会利益有时与私人利益存在异质性并发生冲突，立法者亦可能通过剥夺一定权利保障社会利益，如限制遗嘱能力、体现社会价值。遗嘱能力在罗马是公法上的内容，[ 徐国栋. 优士丁尼《法学阶梯》评注[M]. 北京：北京大学出版社, 2019年版，第241页。]从作为身份法的市民法取向出发，家子因不能享有独立财产而不具积极遗嘱能力；浪费人亦被剥夺遗嘱能力(I.2,12,2)，这在国家层面维护了社会秩序、防止资源浪费。
继承人的利益在遗嘱领域多受保护，但在遗赠领域，受遗赠人更得立法者关爱。首先，遗赠须贯彻给受遗赠人带来利益的原则（I.2,20,10）。其次，优士丁尼时期一改古法中限制遗赠和遗嘱自由从而避免家族财产外流的价值取向，采鼓励遗赠的态度，以促进社会保障与社会慈善事业的发展，反映了从考虑家族这一小政治单元的利益到考虑社会整体利益的转变，但牺牲了遗赠人家族的利益。故同时，优士丁尼允许遗嘱人进行转遗赠（I.2,21,1）保护遗嘱自由而牺牲了受遗赠人的信赖利益，则是因为受遗赠乃纯获利益，充分体现了法律细致的利益衡平。
四、结论
正如徐师所言，罗马私法规定的是“组织一个市民社会所必须解决的各项问题”。而一个复杂的市民社会中必然充斥着多种相互并立甚至冲突的利益。但一个统一的时代往往只存一种最核心的价值取向，正如今日所倡导之社会主义核心价值观。这在基督教成为唯一国教后的罗马尤其得到了体现，平等、博爱的自然法精神与基督教教义逐渐成为各种利益拉锯战中最具有影响的变革力，社会利益导向的评价开始向“个人主义”让步并调和。
作为形成于法典汇编后的汇集各古典教科书的基础教材，《法学阶梯》的上述规则中所反映出的利益之间动态而复杂的的博弈、平衡与妥协，可用朱塞佩·格罗索的观点予以概括，即“一方面，在新时代出现了基督教倡导的人道精神，另一方面，在政治和社会的演变中，市民身份含义的蜕变中，人们却可能发现人格的意义在降低。这都是多方面因素和不同的具体发展进程在相互交汇中发生的潮涨潮落现象”。[ [意]朱塞佩·格罗索, 黄风译. 罗马法史[M]. 北京：中国政法大学出版社，2009年版，第328页。]
参考文献
一、学术专著
[1]徐国栋. 优士丁尼《法学阶梯》评注[M]. 北京：北京大学出版社, 2019年版.
[2][意]朱塞佩·格罗索, 黄风译. 罗马法史[M]. 北京：中国政法大学出版社，2009年版.
[3]周枏. 罗马法原论[M]. 北京：商务印书馆, 2014年版.
[4][德]孟文理, 迟颖,周梅译. 罗马法史[M]. 北京：商务印书馆，2016年版.
二、期刊论文
[1]徐国栋.当自由遭遇皇库利益以及其他利益 为保全自由而判给遗产制度研究[J].中外法学,2018,30(05).
[2]徐国栋.从盖尤斯·龙基努斯·卡斯托的遗嘱看罗马继承法[J].河北法学,2008(01):21-31.
[3]徐国栋.客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心[J].中国社会科学,2001(06).
[4]齐云.优士丁尼《法学阶梯》中的自由权优先原则[J].华东政法大学学报,2009(06):68-81.
[5]胡大展.论信托法的源流[J].法学家,2001(04):74-82+60.
[6]李洪祥.遗产归扣制度的理论、制度构成及其本土化[J].现代法学,2012,34(05):54-62.
三、学位论文
[1]伊鲁. 条约解释规则实证研究[D].华东政法大学,2017.
[2]关馨. 遗嘱自由限制研究[D].辽宁师范大学,2020.
四、报纸文章
[1]甘培忠,马丽艳. 遗嘱信托：民法典视阈下的新思考[N]. 检察日报,2020-10-27(003).
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