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2021年春季罗马私法考试研究生模范卷 陈菁惠
人格权
罗马法中就有人格权，其人格权制度成为雨果·多诺对人格权内容定义的重要参考。罗马法中的人格权保护也极具当时的特色与思想内涵，具体如下：
（一）关于人格权包括哪些权利
1.包括物质性人格权与非物质性人格权，其中，非物质性人格权的保护始于乌尔比安对告示的揭露。
2.人格权范围较广。罗马法中的人格权客体主要不仅限于：身体、尊严与贞操，自由权、荣誉权、私生活权、不受歧视权、破坏债的关系、妨碍某人出卖自己的物、妨碍某人带走他已获得所有权的物等，都是人格权保护范围。从这一角度而言，罗马法中对人格权的保护甚至比现代法还要敏感。
3.侵犯财产权也能导致人格损害，相当于精神损害赔偿。例有（1）致人死亡时对遗属予以金钱赔偿；（2）委任他人解放自己的私生子不成时可提起委任之诉；（3）父亲给女儿的嫁资土地遭受追夺，父亲可直接对出卖人起诉；（4）监护人不抚养被监护人的至亲造成精神损害。
（二）关于人格权的权利主体
1.区分自权人与他权人。罗马法中有自权人与他权人的划分，自权人是处在自己的权利下的人，代表为家父；他权人是处在他人权利下的人，代表为家子和奴隶。家父对家子的生命权、身体完整权、自由权等人格权享有支配权。他权人无人格权，或言他们的人格权被支配他们的自权人吸收。侵犯他们的人格利益被视为侵犯其自权人的同一利益。
2.对人的划分成为现代人格权制度的渊源。即自权人与他权人的划分，出自乌尔比安《论通奸》的一个片段“一个不在其自己权力下的人似乎不可能有他人在其权力下。”
（三）关于对人格权的运用
与现代不同，罗马法中，自权人对于自己的人格权行使十分自由。受斯多亚哲学影响，罗马法允许消极行使生命权，即自杀权。法律也允许人自卖为奴，即消极行使自由权。
（四）关于对人格权的保护
1.消极规定多于积极规定。罗马法对人格权的规定多为消极规定，即通过对侵害者加以处罚的方式体现，包括生命权、贞操权等。
2.对名誉权和荣誉权规定较全面且多为积极规定。包括军事荣誉的授予“荣冠”，民事荣誉的三子权制度。
3.保障人格权的诉权多样化。包括侵辱之诉、同态复仇、委任之诉等，甚至还包括公犯，其中以侵辱之诉最为常见。
4.侵辱之诉的诉权有特殊规定。通常而言，家子不能享有诉权，但在侵辱之诉中家子与家父各有一个诉权。并且，侵辱之诉可授予继承人或对抗继承人。
5.在归责方面，以行为人的目的（意图）判断是否属于侵辱。
6.在责任大小方面，依身份定责任大小。
7.侵辱之诉只有在某人遭受的损害并非由某些外在原因造成的情况下成立。
8.对人格权没有理论概括。
（五）总结
1.罗马法中对人格权的保护以其当时的社会形态，即有奴隶、家父、自由人等存在为基础，据此产生自权人与他权人的划分。这一划分背后代表的权利运行状况是人格权保护逻辑的大背景。
2.罗马法对人格权的保护比现代更具敏感度。体现为看目的定行为性质和比之现代也不弱的多样范围。这种敏感度与当时罗马社会的共同意识有关。罗马人勇敢好战，军事重荣誉，这种自发的激励是最好的动力。体现在日常生活中，就是对侵辱行为的高敏感度，与破廉耻之人的寸步难行。
3.罗马法中就已经有非物质性人格权保护，但其精神损害赔偿是以财产权遭受损害为前提。
4.奴隶也有人格权，强奸处女奴隶导致价值降低，其主人也能提起诉讼。但这些都被视为对自权人财产的侵犯。
5.对现代而言，罗马人格权保护有其好的一面，也有现在看来错误的，但不可否认，其为人格权制度与自有学说提供了来源。在现在交往距离紧密又疏远的时代，学习其中的高敏性等内容有助于更好地保护弱势群体。《民法典》人格权独立成编，但仍有许多现实问题等待解决，不妨追溯至罗马法带来不一样的视角。
6.罗马法中人格权是调控社会成员行为的工具，还存在等级性和不平等性等落后因素。
论债法总则
《民法典》中没有制定债法总则，有批评者，如苏永钦教授认为这是倒退的体系漏洞。但实际上，债法总则是潘得克吞体系中最站不住脚的部分，各国的选择也说明了这一点。
（一）债法总则的来由——从少数观点到主流观点（疯狂提取公因式）
1.罗马法：罗马人为了区分不同形式的诉讼，在《十二表法》时期就区分了物权与债权，后有誓金之诉、谢沃拉-萨宾体系、保罗的发展，在盖尤斯时期开倒车，打造了无体物的概念，将债务与继承纳入其中。
对于债法总则，盖尤斯在阐释《法学阶梯》的《金言集》中有详细论述。其中包括债的定义、债的主要分类、不同债的发展依据：契约-私犯-法律规定的各种原因。其《法学阶梯》被官方选为教科书，上述观点成为官方观点并流传下来。
2.其整合的理论依据：疯狂提取公因式的亚里士多德
将合意之债与法定之债统摄于债，基于亚里士多德对于正义的观念。他认为有自愿的和非自愿的交往，适用交往的正义和补偿的正义，后者包括投毒等犯罪行为。
（二）债法总则的困境——反思、质疑与有名无实
1.罗马法：私犯之债在罗马法体系中一直独立于债法。合同之债与私犯之债对立，是合法目的行为与违法行为的对立，找出共同点并写入债总不易。从盖尤斯开始，就使用名义上的债法总则，实质上的合同总则。尤士丁尼《法学阶梯》中更为明显。
2.《法国民法典》第三编“契约或约定之债”，其中就有通常所说的债法总则，但只适用于契约之债。法定之债独立成编，规定在“非因约定而发生的债”。
3.《德国民法典》采用了涵摄约定之债和法定之债的债法总则，但后制定《人民法典（草案）》，规定民事责任章，无债法总则，该草案因战败流产。
4.《日本民法典》规定了债法总则，学界主张修改，将合同分则独立成编，遭到律师界反对。因此，在帮助老挝起草民法典时改正。
5.我国《民法典》草案（1980年、1981年）无债法总则，用责任理解损害赔偿，《民法典》将债分解为合同、侵权责任、人格权三编。
6.台湾地区学者质疑作为德国民法体系基石的物债二分是以物权债权两个概念都过度复杂甚至自相矛盾上的。
（三）现代民法典取消债法总则模式
对于如何处理法定之债与约定之债，有1804年“债法总则不管辖侵权之债”的《法国民法典》，以“债法总则整合全部债法”的1897年《德国民法典》，但更多的是取消债法总则模式，且时间较近。如《奥地利普通民法典》、1867年《葡萄牙民法典》、2004年《阿根廷民法典》、《澳门民法典》。
（四）总结：我国为何不设立债法总则
1.债法总则是过度提取公因式、统摄性质、来源对立的法定之债与约定之债的尝试，从设立之处便有名无实，近现代被承继后被反思或取消。这是一种比例失衡，试图用一个概念概括多种广泛性质的集合，帽子太大。
2.我国取消债法总则首先是中苏关系破裂的结果，其次是本土化的结果，从方法论的角度看，是宏观理论到中观理论的退却。《民法典》取消债总，能更好发挥“橱窗”作用。
3.总而言之，债法总则是数学理性主义思想爱好者将合同与侵权性质迥异的行为越级概括，在其理论被官方采纳后才阴差阳错成了主流观点，但有名无实。新理论的反思想要改变古老理论总是艰难与妥协的，幸而我国早就起刀斩落这一规定。
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