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2021年春季罗马私法考试研究生模范卷 施伟萍
第1题 论遗产信托
遗产信托的拉丁语形式为“Fideicommissum”，该词由“fidei”与“commissum”两个词素构成。“fidei”意指“信任”、“信赖”，“commissum”则有“委托”、“托付”之意，两者组合得“基于对他人的信任而托付请求”之意，以此对应“信托”一词。
（一）遗产信托的起源
罗马共和末期，市民法上既已存在较为成熟的继承与遗赠两项制度以确保罗马市民于死时自由处置财产，何故再创造一项全新的遗产信托制度？究其原因，随着遗嘱自由原则深入人心，独立自主的个体均有自由处分遗产、为自己心仪之人分配利益的心愿。
但是，市民法上现存的继承与遗赠制度有两个缺陷：
（1）共和末期的罗马社会尚未赋予所有人以平等的市民权，再加之其他利益考量，罗马市民法否定了部分群体获得继承或遗赠利益的权利。这些被排除在外的人群包括：部分妇女、外邦人、独身者和无子嗣者、不确定的人、被剥夺公权的人。对于大量生活在罗马社会的外邦人而言，罗马市民法尚未给予他们完全的主体地位，他们的能力在法律上处于受限状态。即便法律不允许这些群体获得遗产利益，该心愿也不会就此泯灭。是故，遗产信托很可能发源于此，罗马人通过中间人的设置，巧妙规避了市民法对上述群体作出的直接利益限制。盖尤斯于《法学阶梯》I.2,285曾言：外邦人曾可以取得信托遗产物，或许遗产信托制度就起源于此。
（2）过于严格的形式要求。例如，遗嘱要求７名证人到场、遗嘱人与证人需在密封遗嘱上签字、继承人必须写于遗嘱首部、遗赠必须使用特定用语等。倘若未满足既定要求，继承及遗赠时常面临无效的后果。由于罗马市民同样可能因为形式要件欠缺而面临遗嘱无效、个人遗愿落空的后果。为使自己的意愿得到实现，罗马市民时常在临终前将自己的物品甚至家人托付给自己信赖的朋友照管，这种托付行为不受法律约束，同样依赖于接受托付者履行道德上的义务。
正是基于罗马继承法适用人群的局限性、被剥夺遗产利益人群的多样性，以及严格形式要件下时常招致遗嘱自由落空这两方面的原因，才最终促成遗产信托的问世。
（二）遗产信托的主体
一个遗产信托通常由三方主体参与，分别为创设遗产信托的委托人、接受请托并完成遗产信托义务的受托人以及获得遗产信托最终利益的受益人。
乌尔比安对遗产信托创设者的资格作出限制：仅具有遗嘱能力之人方能创设遗产信托，并从反向列举不适格之主体，并就其中某些情形作出例外说明：（1）处于家父权下的家子或者奴隶。如果他们于被解放之前创设一个遗产信托，且创设遗产信托的意愿于被解放后一直存在，该遗产信托的效力并不受被解放前无遗嘱能力的影响。（2）被判处禁绝水火或被放逐之人，如果在被宣判前不幸死亡但留有遗产信托，该遗产信托是有效的。（3）战俘、被抢劫者控制或者法律上身份不明者，并且他错误地认为自己不具有资格，则不能订立。
受托人作为遗产信托的中传手，首先应当具备消极的遗嘱能力，其次必须实际获得遗产利益。而受益人是委托人指定最终获得遗产利益的人。若要成为受益人，首先应当具备消极的遗嘱能力。其次，遗产信托的受益人不得是法律禁止之人。
（三）遗产信托的客体
遗产信托的客体指遗产信托受托人向受益人履行义务的对象，大致可分为财物、权利与行为三大类。（1）财物。遗产信托财产既可以是从遗嘱人那里获得的概括性财产，也可以是由遗嘱人指定的具体财物，还可以先由遗嘱人指定一个范围，再由受托人选择其一进行交付。（2）权利。罗马法还允许将土地上的用益权、房屋的居住权、房间的使用权设置为遗产信托的客体。（3）行为。作为遗产信托客体的行为，可进一步细分为积极的作为与消极的不作为。但并非所有行为都被允许作为遗产信托的客体。
（四）遗产信托的种类
依据不同的分类标准可对遗产信托作出不同的划分。若依创设目的为标准进行划分，遗产信托可以分为家族遗产信托、解放奴隶的遗产信托、默示遗产信托；若依信托财产类型为标准进行划分，遗产信托可以分为概括性遗产信托、单一物遗产信托。而单一物遗产信托又可继续细分为种类物的遗产信托和特定物的遗产信托；若依是否立即履行为标准进行划分，遗产信托又可以分为立即履行的遗产信托与附条件或附期限履行的遗产信托。
（五）遗产信托的影响
遗产信托制度对彼时罗马的积极影响如下：（1）整顿社会风气，恢复善良道德；（2）矫正法律缺陷，完善法律体系；（3）反馈社会需求，解决实际问题；（4）尊重个人意愿，追求独立自由。
第4题 论罗马代理法
（一）代理的含义
代理的含义：（1）委任关系即内部关系，委任只是代理关系中的一个环节。（2）代理权作为外部关系当事人的连接点。（3）代理的标志：你用谁的名义。（4）代理的效力即法律行为，代理人要有完全民事行为能力。
（二）从功能论的角度讲，有法人就有代理
1.职务代理。包括以下几种类型：
（１）承包人，以自己的名义与罗马国家的长官签订包税合同，承包人竞标时要向负责招标的长官提交一份已有或即将成立的公司社员名单，证明自己确有完成包税事务的能力。因为数额巨大，一般个人承受不起，组成公司才能做到。中标后，承包人是包税公司的总裁。
（２）分部董事长。他们是包税公司派驻各行省的代表，在有业务的行省每省至少设一人，有的省设更多。显然他们负责保管涉及公司活动的簿册和账簿，定期向罗马汇报经营状况并提交账目。
（３）讼务执行人，指的是包税公司的诉讼代表人，处理公司与第三人之间的诉讼事务和纠纷。
2.客服设施经营人的承保责任也属于职务代理。如果发现旅客财物的盗贼，对于客服设施的经管人来说，若加害人是他的雇佣者，他要代其承担责任；若加害人是奴隶，经营人可以通过交出加害人来免除责任。
（三）代理的类型
主要包括法定代理、意定代理和诉讼代理。
1.法定代理
在监护的财产方面：监护人在接受履行方面对于被监护人来说没有代理权。被监护人受领给付也要监护人授权，透露出监护人无对被监护人的法定代理权的信息。这会导致遗产信托式管理。
胎儿监护人可以代理。遗腹子在父亲死后，不可以占有遗产，但可以有这个资格。按理说保佐人应当是对限制行为能力与无民事行为能力人而言，对于胎儿使用保佐人有滥用的意思。所以按另一个维度理解，胎儿的保佐人主要是把胎儿当作国家财产。但母亲不能当孩子的代理人。
2.意定代理
罗马法规定，不能通过家外人取得任何物，因为家外人不属于家族体系。但该规定也有例外，例外是通过自由人取得——这是由于家内人的限定范围严格且少。例如通过代理人，不仅在你们知情的情况下，也可以在你们不知情的情况下，为你取得占有。且通过这样的占有，如果交付物的是所有人，也能为你们取得所有权；如果交付物的不是所有人，也能通过取得时效或长期占有为你们取得所有权。
3.诉讼代理
任何人都可为自己或他人起诉，为他人，有如作为代理人、监护人或保佐人的情况，而从前适用这样的原则，只有在为了人民、自由、监护的情况下，才能为他人起诉。由于不许为他人起诉或被诉带来了不小的麻烦，人们开始通过代理人进行诉讼，因为疾病、年龄、必要的长途旅行以及其他许多原因经常妨碍人们执行自己的事务。
诉讼通过代理人进行时在一定的情形要提供担保：这些情形包括：（1）委任未以书面作出；（2）被代理人未到法院确认其代理人，代理人应作出已得到委任的担保。这样规定是为了避免管他人闲事，搞砸了一走了之的事情出现，避免诉讼资源之浪费。另外，罗马法规定士兵不得代理他人诉讼，甚至不能为他的妻子、父母代理诉讼。
（四）总结
代理人的拉丁文是“procuratore”，“pro”是“像”的意思，“curator”是保佐人的意思。所以代理人的最初含义是“像保佐人一样的人”。因此可以认为，罗马法中的代理制度是从保佐制度发展而来的。
罗马法上的代理制度对我们今天的代理制度也有很大的借鉴意义，我们应看到其闪光点，为现代代理制度的完善提供有益经验。
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