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2020年秋季研究生民法哲学考试模范卷 郑舒涵
一、名词解释
1.物文主义：物文主义是一种对象理论与立法实践。它基于以物为世界中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释为经济法进而忽视其社会组织功能，并把一切与财产无关的内容排除出民法。在中国表现为商品经济的民法观。
2.纯粹法律行为：纯粹是一个法律术语，用来描述法律行为不设条件和期限的状态。罗马法开创了纯粹行为制度，体现在D.50,17,77（帕比尼安：《问题集》第28卷）中。纯粹法律行为不允许设立期限或条件，对自治设立了一定的限制，它体现了国家对私人自治的干预。
3.全称判断：全称判断是断定一类事物的全部对象都具有某种性质的判断。例如：所有的天鹅都是白色的。全称肯定判断的逻辑就是“所有的S都是P”全称判断只有在调查后才能作出。必须考察所有的选言之S1，S2，S3……在考察完全部前不能做出。否则一旦出现一个反证就会崩溃。大陆法系则充满全称判断，是所谓提取公因式造成的。
4.女婴生存权：女婴生存权体现的是反歧视女性，在汕头南澳的古代的一个官员做出保护女婴生存权的政策，“生女来报奖励；报养奖励；乳母者看女婴数量，工资从丰发放；禁止抛弃女婴”等等。长期以来，中国存在女性歧视，又抛弃女婴现象，使得中国成为跨国领养儿童最大来源国，且幼童多为女孩，女婴生存权提倡的就是保障女婴生存权利，反歧视女性。
5.洞穴困境：洞穴困境指的是因个人的性格爱好，所受教育，所处环境等的影响，造成人总是处在一个或大或小的认识洞穴中，只能看到对象的局部而不能看到全貌的状态。其表明人以往的认识经验对将来之认识的制约。这个认识过程犹如在穴外观人影一般，人由于有限理性，不能观之全貌。
6.亚当·斯密问题：这是关于人性论的问题。它主张从两方面看待作为经济分析基础的人性：一方面把人理解为经济人，为自己谋求最大利益；另一方面把人性理解为道德问题，尤其在家庭领域人有利他之心。两者的矛盾构成亚当·斯密问题。反映在民法上就是家庭法归不归民法的问题。
7.行为经济学：是理由试验心理学方法研究人类的经济行为，从而获得规律性认识的学科，是心理学，经济学和试验方法杂交的的产物。其力图将理论建立在可靠的试验方法之上，主张研究兼顾人类行为共性与个性。行为经济学是在批判传统经济学基础上发展起来的，动摇但未推翻传统经济学。
8.主观价值论：价值是一种心理现象，它反映了“产品与人的福利的关系”，由于特定产品在不同环境中对不同人提供的满足不同，因而价值是主观的和个人化的，取决于产品在特定情况下的效用和稀缺程度。此论能很好解释劳动价值论所不能解释的无线电频道和二氧化硫排放额的拍卖等价格现行。
9.有感生灵：是能感觉、察知、反应，有快乐和痛苦感的动物。典型的例子是狗和猫，它们能与人互动，察觉人的态度而调整自己，人对它们好即快乐，反之则痛苦。
10.《人民法典》
二、简述题
1.简评《民法典》对象条款（第二条）与其体系的矛盾
答：《民法典》在对象条款上与之前相较，改为“人身关系”在“财产关系”之前，是“人前物后”的选择，又在其民事权利章先列举人身权利再列举财产权利，贯彻了“人前物后”，但在民法典体系上，各分编“物前人后”的排序形成矛盾。具体论述如下：
（1）可以看到我国《民法典》的顺序是物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，排序上是“物前人后”，给人人格利益轻于财产利益的感觉，未能将“人前物后”贯彻到底，是不纯粹的；
（2）民法分编诸编的排序应以民法对象定义为基础，但我国并未贯彻好这一定律，虽然我国已摆脱温德沙伊德式的民法对象理论，采法学阶梯式，但体系安排上维持变形的潘德克顿体系，造成体系违反。说明人文主义之理念未贯彻到底。
（3）我国《民法典》，应采用如下顺序：人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、合同编、侵权责任编。总则是人身和财产的共同规定，而后是人身关系法，继承编是人身和财产法的中介，比如有遗嘱监护，未来可能生预嘱也会进入继承法。而物权和合同属财产关系。侵权则是人身法和财产法的共同的保障法。
2.论《民法典》全面使用自然人概念与民法的身份法性质的矛盾
答：（1）我国《民法典》使用的概念是自然人，比如第14条。这意味着消除外国人、无国籍人与本国公民的差别，这是人类人（Mensch）的概念，这样的表述并不真实，因为无论古今中外，出于国家安全、资源保护、国家垄断、意识形态管控等，外国人通常是种低下的身份，不可能与内国人平等。
（2）使用“自然人”的概念可能是对其的误读，自然人术语本无平等的功能，是被法人概念倒逼出来的。
（3）误用“自然人”这一概念会与民法的身份法性质相矛盾。身份是影响主体人格和其他权利或客体的移转自由度的立法者安排。民法的性质是一国国民之法，尚不存在以所有国家国民为主体的民法。
（4）主体的身份是立法者在主体开展民事活动前对它们的定位，以实现社会组织。比如罗马法上五种身份，以及对古老的身份，自由人与奴隶，市民与外国人，家父与家子。如果使用自然人概念，消除了这种身份，自由人与奴隶，市民与外国人，家父与家子。如果使用自然人概念，消除了这种差别，也就使得立法者无法用之调整社会关系，与民法的身份法性质相背。自罗马法以来，民法一直是身份法，如若取消民法的身份基础（本国国民/市民）民法也得改名为“自然法”。
（5）综上，民法只能是特定政治体的立法机关为自己国民制定的，而非为人类共同体制定的。
三、论述题
1.论《民法典》第4条（民事主体在民事活动中的法律地位一律平等）
答：《民法典》第4条：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等，这一条文是不成立的，该规定依照《民法典》可知，民事主体涉及自然人、法人和非法人组织。
（1）这三种主体法律地位皆不平等。具体论述如下
① 自然人法律地位平等，与《民法典》第14条“自然人的权利能力一律平等”重复，这并不成立。权利能力平等来源于废奴，独立运动，但却被错误地扩大化了，应当认识到平等是人格平等，人格不是权利，是权利的基础和前提。所以并非权利能力一律平等，不可能成立自然人法律地位平等。比如本国人和外国人并不平等，另外权利能力可以放弃，也可能被剥夺，前者如因为宗教誓愿、从军、当公务员，后者比如民事死亡。剥夺国籍，历史上剥夺犹太人的权利能力；我国过去剥夺超生婴儿的权利能力，疾病导致不平等。
② 法人法律地位平等也不成立，这与《外商投资法》第4条第1款，对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单制度相冲突，换言之，外国法人和中国法人在中国境内交易权利能力不同。
③ 在非法人组织上也不成立，比如外国律师事务所的业务范围和中国的律师事务所不同。
（2）这条条文是《民法典》中的政治经济学条文，这是“价值规律”在《民法典》中的存活。之所以有这一条文，是因为价值规律要求平等，转化为民法，则变为商品交换者的法律地位平等。即便是在去政治经济学表述的下，以这一原则表述价值规律，进而表达自己对商品经济是民法的基础的确信。
2.论诉讼时效与取得时效的搭桥
答：（1）诉讼时效与取得时效的搭桥是我国学者金印把荷兰的消灭时效的完成产生取得时效的模式成为“搭桥模式”，意在揭示打通了两种时效的性质，打破了我国长期以来对二者的严格区分的思维定式。这是时间性的体现，也是其法律例证。
（2）具体的例子有反向占有。英美法诉讼时效的客体可以适用物权请求权，反向占有是诉讼时效完成的效果，诉讼时效之所失，取得时效之所得，二者打通，不用在规定取得时效，只要诉讼时效客体可以是物权请求权。
（3）我国民法时间性弱，持形而上学的民法观，是静态，忽视了其动态性，在反向占有上可见弊端。按照我国民法典错误观点，物权请求权不适用诉讼时效，造成的后果是使得权利人身尚在权利上睡大觉，打破了占有人稳定的生活，比如张女士与林先生之案。我国应当改变这一错误观念，贯彻绿色原则，节约资源，物尽其用，要促使行为人积极行使权利，因为物权不仅属于小所有人，还属于大所有人即社会。
（4）反向占有依托的是英美式的时效制度，熔消灭时效与取得时效于一炉。而大陆法系，基于债权于物权的区分，取得时效与诉讼时效分工，取得时效针对物权请求权，后者是债权请求权。反向占有的结果是实体权利丧失，而取得时效是取得实体权利，两者路径虽不同，但也可以打倒一样的目的，如果辅之以一定的程序让该方取得权利，反向占有就是取得时效以另一种方式的表现。
（5）这种搭桥的另一例证不仅是在财产上有取得时效，身份上也有，时间可以使得配偶亲子关系取得，涤除法律上的瑕疵。通过具备某些要素，比如公开性、群众认可性加之时间性。而身份消灭时效占有取得是相伴的。
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