2020年秋季研究生民法哲学考试模范卷 廖阳冠

一、名词解释
1.物文主义：物文主义中的文是中心的意思，即以物为中心的观点，这种主义将民法的首要功能强调为市场经济关系，将民法解释为经济法，忽略民法的社会组织功能，把与财产法无关的内容排除出去。作为立法实践，它把财产关系置于人身关系之前，如早期《民法通则》第2条。
2.纯粹法律行为：Actus legitimi，是由法律或法律诉讼规定了某种行使，为排除人的武断，安排或权力，人不能附期限或条件，而是立即生效并马上付诸执行的行为。典型的纯粹法律行为有三，第一，身份上的行为，如结婚，收养，第二，明确性要求高的行为，如票据接受行为，第三，单方面形成法律行为，如抵销。
3.全称判断：全称判断是指断定一类事物的全部对象都具有某种性质的判断，在没有考察完全部的选言支时，不能做全称判断，否则将陷入逻辑谬误。我国民法典中存在很多全称判断，如第4条“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”和第14条“自然人的民事权利能力一律平等”。
4.女婴生存权：女婴生存权是男女平等的重要命题之一。《十二表法》中就存在对男孩和女孩的不同处理，男孩无其他行为即为其子，而女孩则需要“抱起行为”的承认。女婴生存权是自古以来的男女平等命题，保障了女婴生存权才能保障性别比平衡，推进男女平等。
5.洞穴困境：洞穴困境是认识论的一个问题。人由于只有有限的理性和有限的计算比较，判断，受到先入之见干扰和能力缺陷的影响，人就总是处在一个或大或小的认识洞穴中，只能看到局部而不能看到全面。
6.亚当·斯密问题：亚当斯密将性恶论问题转化为经济人问题，认为人人都有利己主义之心，又将性善论问题转化为道德人问题，在家庭等领域有利他之心。解决此问题只需在不同的地方——市场之地和教堂之地适用不同的规范。
7.行为经济学：行为经济学是利用试验心理学的方法研究人类的经济行为从而获得规律性认识的学科，经过行为经济学家的努力，伦理人性论和认识人性论间的界限被打通，将民法中单一的人还原为复合的人，从强而智的人还原为弱而愚的人。
8.主观价值论：主观价值论认为价值是一种心理现象，反映了“产品与人的福利的关系”。由于特定产品在不同环境中对不同人提供的满足不同，因而价值是主观和个人化的，取决于产品在特定情况下的效用和稀缺程度，其与“稀缺性”的出现，解决了价值悖论问题。
9.有感生灵：sere sensibles或sentitencia animal，是指能感觉、感知、反应有快乐和痛苦的动物，如猫、狗，它们能察觉人的态度而调整自己。2020年3月15日，《波多黎各民法典》第232条使用了这一民法概念，体现了尊重其他动物的绿色原则。
10.《人民法典》：人民法典是纳粹时期德国的法典，颁布于1942年。《人民法典》最终采用八编制体系，人法、亲属法、继承法、合同法、所有权法、劳动法、企业法、公司法、改变了潘德克吞的物头人身，人前物后，颇有人文主义色彩。
二、简述题
1.简评《民法典》对象条款（第二条）与其体系的矛盾
2.论《民法典》全面使用自然人概念与民法的身份法性质的矛盾
答：（1）民法典抛弃了《民法通则》中的公民概念，全面使用了自然人概念，这种错误使用使得与民法的身份法性质产生矛盾。
（2）《民法典》中使用的自然人术语，其实系对“自然人”的错误理解，认为自然人是平等的一个符号，但其实自然人术语中本身并无平等的功能，是与法人（拟制人）的历史变迁中由法人概念所倒逼出来的概念，与平等无关。
（3）民法是身份法，这是从罗马以降的民法性质，彼时民法称为市民法，是每个人为自己制定的法，是城邦专有的被称为市民法。适用自然人的概念与身份法的性质格格不入。
（4）若某国不顾“盖尤斯魔咒”（即市民法的身份性是由立法权的内国性决定的），为全人类立法（如我国适用自然人的概念），该条文存在流于空文的可能。
（5）徐国栋教授认为只有跨国宗教组织和资源丰沛的移民输入国才可以适用自然人概念，如阿根廷在《国民民商法典》中使用了人类人概念（persona umana），而我国非上述类型，不具有以全人类作为适用的对象。
（6）还好，中国一方面在《民法典》中为“全人类”立法，一方面又限制外国人在中国的权利，例如负面清单和《外商投资法》，区别对待中国人与外国人，从而让这一矛盾只停留在民法典的范围。
（7）总结：我国适用自然人概念系对其错误理解，在民法典中使用该词造成了与民法身份法的矛盾，但我国采取其它方式缓和了这一矛盾。
三、论述题
1.论《民法典》第4条（民事主体在民事活动中的法律地位一律平等）
答：（1）内容《民法典》第4条为民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
（2）论述：
①　民事主体根据《民法典》第2条可以理解为自然人、法人和其他组织。自然人的法律地位在《民法典》第14条“民事权利能力一律平等”中另有规定，故本条则注重法人和非法人主体的地位是否一律平等。
②　历史沿革：该条缘起于1981年第三次民法典起草，该草案第6条规定“民事活动中实行平等互利和当事人权利义务相一致的原则”该条是民法的平等元年，“平等互利”体现了价值规律，随后发展为《民法通则》第3条和第4条。
③　将上条与《民法通则》第3条、第4条比较可知，现今《民法典》第4条是一个变相的所有制条款，是一个“一体两面”的规定，从客体角度系所有制平等，从主体角度为法人平等，《民法典》第4条合并两者，将其规定为“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”。
（3）评价
①　该条没有规范意义。关于自然人的规定未设但书（法律另有规定除外），也未考虑时间的流变；关于法人的规定没有考量到三种所有制不可能平等，外国法人由于负面清单与本国法人不可能平等；关于非法人组织的规定，外国律所与中国律所也不可能平等。
②　该条的现实意义也面临挑战。该条本是学习匈牙利和捷克，但两个国家已完成私有化改造。而我国在去年的新馆肺炎疫情中也体现了公有制存在着优越性。
2.论诉讼时效与取得时效的搭桥
答：（1）诉讼时效是指行为人的请求权的存在期间，诉讼时效经过，则行为人的请求权受到对方诉讼时效经过的永久抗辩，行为人的请求权不受法律的保护。
（2）取得时效是指行为人持续占有某物达到法定的时间，则改任自动成为该物的所有权人，原所有权人的所有权消灭，物权请求权不受法律的保护。
（3）在英美法上，诉讼时效和取得时效存在关联关系，即诉讼时效之所失，取得时效之所得，诉讼时效和取得时效在物权请求权上可以完成搭桥。
（4）在此处所提及的取得时效与取得时效相关的诉讼时效是为了遵循节约资源的绿色原则。现阶段我国未采用取得时效概念，也未对物权请求权涉及时效限制。可能会出现如“宝安华天花园房屋所有权案”中长达28年未行使其权利的案件。物权人躺在权利上睡眠的时间过于久远不利于其他合法权利人（本案中为相对关系上合法的占有人）行使权利，也违反了有关的管理制度。
（5）我国现阶段不承认取得时效制度，但承认诉讼时效制度，不妨通过对物权请求权也设计诉讼时效制度，从而变相将取得时效制度规定在民法中。
（6）需要补充的是，上述只是在论证诉讼时效和取得时效在物权请求权上的搭桥，在人身关系中也存在搭桥的可能，例如在婚姻关系中，否则会出现如“植顺宏与鲍传红案”的秃鹫式诉讼。
（7）综上，在身份关系和物权关系中，可以通过诉讼时效制度变相将取得时效规定在《民法典》中。