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2020年春季罗马私法考试本科模范卷 赖莅莅
一、名词解释（共5题，每题4分，共20分）
1. 神事：首次出于I.1,1,1。神事就是人与神的关系，包括五项内容，人（谁行为）、地方（在何地行为）、时间、圣事、神祇。关于神事的是神事法：一方面谨守节日、按农技要求耕耘田地、种植葡萄、祭拜灶神和家神、火葬；另一方面将道德负义之事诉之于神并使之受到神许。人事神事是依存关系，法律是全部神事和人事之上的主权者。
2 ．万民法： “根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体遵守，并且称为万民法，就像一切民族所使用的法。”万民法不仅适用于罗马市民，也适用于与罗马市民发生法律关系的异邦人。特别是随着罗马商品经济发展，一些关于买卖、租赁的规则称为被世界广泛采用的“共同法”。万民法是各国法律中共同的东西，被称为各国法律的公因式即共同的部分，相较于市民法，万民法是具有较大普遍性的法。
3 ．亲等计算法：亲等计算法体现为第三卷第6题：血亲的亲等。血亲分为尊亲、卑亲和旁系血亲，前者为往上数的血亲，是作为计算基准的人的长辈；中者为往下数的血亲，是基准人的完备；后者是横数的血亲，是基准人的平辈及其子嗣。前者和中者可统称为直系血亲，一般血亲的的亲等计算原则是为每一代人加一等，本书规定到第六亲等，但第五亲等开始几乎就只存在与沙盘推演而非实际生活中了（生存几率低）。
4 ．可有物：I.2.1pr将物分为可有物和不可有物。自然间的大多数物均属于可有物，即属于个人拥有。本段排除可四种不可有物：即一切人共有的物，公共物，市有物（前3中午构成主体范围大小不同的3【】中公有制，公有性依次递减）和神法物。除此之外的物皆为可有物，可作为私人所有权的客体。
5 ．用益权：用益权主要在第二卷第4题被谈论，I.2,1,36-I.2,1,38三段也有所涉及。用益权属于人役权，狭义的用益权指取得他人之物的使用和收益权能的法律地位。广义的用益权包括使用权和居住权。用益权的本质是“两权分离，一物两用”，用益权人享有所有权的使用和收益权能，需尽善良家父的注意保存该物，所有权人则享有“空虚所有权”。
二、简述（共2题，每题10分，共20分）
1 ．论遗产破产
一、遗产破产的定义和类型
罗马法中的破产分为普通破产和遗产破产。普通破产包括银行破产、特有产破产、返还嫁资的丈夫破产、受敬畏者破产等类型。遗产破产是在继承过程中发现消极财产大于积极财产造成的破产（可见，此处的破产标准是债务超过，而不是支付不能）
遗产破产分为两类：①法定继承中的遗产破产；②遗嘱继承中的遗产破产。值得一提的是，这里所指的破产者是死者而非继承人。
二、法定继承中的遗产破产
1.拍卖财产制度是在有多数债权人的情形，长官应一个或多个取得占有的债权人的请求授权他们占有债务人财产到一定期限（30天），期满后，授权债权人会议选出一个财产托管人负责编制拍卖计划、债权和债务的状况以及拍卖的条件，然后拍卖财产给出价最高者。买受人接替债务人的法律地位（代位），在规定的期间内对债权人履行债务。
法定继承中的遗产破产可能发生在适用拍卖财产制度的如下案型中：
（6）没有继承人的人（是指没有家外继承人，家内继承人是无权放弃继承权的）；
（7）继承人被怀疑不能满足债务人的情形。（即存在无法偿还债务人的风险，此种与破产的关联度更高。）
由此可见，法定继承中的遗产破产也适用财产拍卖程序，与普通破产在程序上并无本质区别。
2.由于死者已死，法定继承中遗产破产的后果，在阿德里亚努斯皇帝前，大都发生在第一顺位的继承人身上，因为其他顺位的继承人有犹豫权，通常可以避免遭遇遗产破产。如果判断有错，25岁以下的人可以得到救济。25岁以上的人则要承担以自己的财产承担死者的债务以避免遗产破产，这里也体现出对25岁为罗马法中的保护年龄。所以，处理遗产破产问题，关系到死者、继承人、死者债权人三个方面的利益。
I.3.19,6中，优士丁尼以敕令的方式明确遗产破产不殃及继承人，这是个人道的改革，在这种条件下，考虑权的帮助对他们已成为不必要，除非他们由于荣誉等原因，忽略了遵守朕之敕令的规则而认为必须行使考虑权；或宁愿使自己受制于接受遗产的古老负担。
三、遗嘱继承中的遗产破产
遗嘱继承中的遗产破产是指继承人明了自己资不抵债的情况，通过遗嘱安排破产后果的破产。
1.破产人的解脱之道：体现为I.1,6,1。然而，允许不能清偿的主人以遗嘱指定其奴隶为继承人，同时给予他自由，让他成为自由人和其唯一和必要的继承人，《艾流斯和森求斯法》允许为了保全主人的面子而解放奴隶：主人的遗产以他的名义出卖来满足债权人，这样让主人免受破产的耻辱。
2.顶缸者地位的变化对于破产程序的影响：体现为I.2,14,1：被指定为破产者继承人的奴隶能否自主接受遗产的问题。分为4中情况：①被主人指定为其继承人的奴隶，如果这种地位确实得到维持，他根据遗嘱成为自由人和必要继承人。②但如果他被活着的遗嘱人解放，他可自己斟酌是否接受遗产，因为他尚未成为必要继承人，原因在于他不是根据主人的遗嘱同时得到自由权和遗产。③如果他被转让，他须按新主人的命令接受遗产，由此其主人通过他成为继承人。但如果他在遗嘱人在世时；或在遗嘱人死亡后、接受遗产前被该主人转让，他须根据新主人的命令接受遗产。④如果他在遗嘱人生存时；或在遗嘱人死亡后、接受遗产前被解放，他可以自己斟酌是否接受遗产。
以上都是强制破产程序，最后发展出自愿破产程序。
综上为遗产破产之简述。
2 ．论监护的义务性
依据优士丁尼《法学阶梯》片段I.1,13,1。监护是为了保护由于年龄不能保护自己的人，由市民法授予和允许的对自由人的法律情势和权力。该片段将监护定性为保护自由的未成年人由市民法赋予并允许的法律情势和权力，由此排除了对奴隶的监护以及处在家父权下的自由人的监护。同时，该片段还告诉我们，监护是一种市民法上的制度。罗马法上的监护具有义务性，因为监护制度同保佐制度一样，都属于罗马法上的公役范畴。
首先，I.1,26,9明确，不提供扶养的人，可以因受怀疑被褫夺。因此，本条是监护负担性质的铁证，也是罗马监护人必须扶养被监护人的铁证，它证明了罗马的监护不仅是人身公役，还是财产公役。
其次，根据第一卷第25题：豁免的相关规定，可以体现监护具有负担性，是罗马人的公役，若非具有负担性，谈何豁免呢？本题具体体现如下：①I.1,25pr，由于子女数目众多可以得豁免，体现监护的公役性质；②I.1,25,2，强调因为国出差返回国内时，没有1年的假期豁免，需要即刻投入监护职责中，但以完结一个监护的人在开始下一个监护前可以享受一年的假期，可见监护职责之繁重，需要休假；③I.1,25,6-I.1,25,8体现出贫穷、健康不良和文盲均不可以担任监护人，说明照顾被监护人的职责是繁重的，需要各种能力的健全，间接体现出监护的负担性。值得一提的是，根据I.1,26,11,监护人如果真的贫穷，可以寻求罗马的监护保障机关（扶养基金）的帮助，由于这种公共基金的存在，体现罗马的监护成为人身公役。
最后，根据I.1,20,7监护人的账目汇报义务可以看出，监护是一项沉重的义务，且立法对监护人采取不信任的态度。为了汇报账目，必须建立监护人接任时制作被监护人的财产清单的制度。
综上各处均体现出罗马监护的负担性。
三、论述（共2题，每题20分，共40分）
1 ．论正义
优士丁尼对盖尤斯有着深刻的传承，这典型地表现在优士丁尼对盖尤斯的修改与发展上。这些修改，大致可分为：结构方面和内容方面：“正义”概念的增加是优士丁尼的改进与发展，体现在本书的开头位置！
根据I.1,1pr正义是分给每个人以其法律情势的不懈的、永恒的意志。它是使各种利益都得到各得其所的分配的过程。正义必须是不懈的、永恒的意志，但这个正义不是法律上的，而是道德上的，法律上的正义不过是遵守既定的法律。分配的对象是Ius，指一个人在法律秩序中的地位，既包括利益，也包括不利益。这种分配的正义观来自亚里士多德，他认为正义应为利于不利的正当的分配。正义的概念可谓贯穿本书始终，例如：
1. 根据I.1.1.1，法学是关于正义与不正义的科学，该意志也是受斯多亚哲学的影响，从而具有不懈性、永远性。
2. 根据I.1.1.3，罗马法三原则中的“分给个人属于他的”，涉及个别正义的问题，它要求作具体的妥当性为分配。法的普遍性体现为权责分配，是一般正义，法的普遍性体现为权责分配，是一般正义，通过衡平使普遍正义与个别正义结合起来。如I.2.6.9就涉及两者的平衡，在绝产没报告国库的情况下，即在此间隙期间，这些国库的物也可被诚信占有人以时效取得，这是“国库的物不能被以时效取得”原则之例外。这说明，在此国家利益和私人利益相矛盾的时候，优士丁尼选择了优先保护私人利益。可见，罗马法原则性和灵活性兼备，理论与实践兼顾，在普遍正义与个别正义相冲突时，优先考虑个别正义，更加注重对私人关怀，这也可以一定程度否认“罗马法是义务本位、团体本位”的说法。
3.公平也是正义的体现，本书中多出体现了公平原则的考量，即每个人均需合理地承担利于不利。如I.2.20.6中提到，“两个单纯获利的原因不能对同一人就同一物发生”，I.2.20.10体现“他自己的东西不能再一次成为他的”；I.4.6.10裁判官基于公平的考量，让家父在其他权人特有产的范围内承担责任，即家父对子女和奴隶的交易承担有限责任；I.4.8.2也说明，损害投偿的本质是有限责任，这种安排基于公平的理由。
综上，正义是使各种利益都得到各得其所的分配的过程，他贯穿于本书始终。
2 ．论自然法
优士丁尼在本书总论部分，首先用自然法、万民法与市民法的三分法取代了万民法或者自然法、市民法的两分法
在罗马法中，自然法被定义为自然教授给所有动物的法律，自然法崇尚人人平等，是具有最大普遍性的法，其以全部生灵作为主体，是万物生命所遵循的法则与规律，“自然”即“自然理性”“神的先见”。这里的“自然”，指神，斯多亚哲学称之为完美的理性，因此自然法即神法。
1. 自然法最突出的特点就是以全部生灵为主体，主张人人平等。首先，在I.1.2pr 规定：“自然法是自然教授给所有动物的法律”，这种典型反映斯多亚风格的表述明确地承认了动物在自然法中也是规则的运用者，而不被置于客体的地位，赋予了动物法律地位，对现代民法创设动物的法律地位有一定参考价值；其次，根据在罗马法中，根据自然法，一切人自始都是生来自由人（ I.1,3,2 ），以及根据1.1.5pr解放自由人（从合法的奴隶状态得到解放的人）及其相关问题，点明奴隶制由于违反了自然的平等，不合乎自然法，自然法不承认奴隶制，奴隶制是“根据万民法被引进”的，当然，与此相关的是，“也带来了解放奴隶的待遇”。
2. 自然法同时是许多法律规定的依据，例如：I.1.13.5.把家父权作为指定监护人的依据的例外，此段的以自然法为依据，因为按照折中法，动物中老的应当保护少的。再如Ⅰ.1,12,8 ，完全收养指“父亲”已被解放，他为了满足其尊亲对自己的孩子给予继承权或直接教养的希望，把自己的孩子出养给他们，形成亲上加亲，自然法上的亲属关系与市民法上的亲属关系发生竞合，前者为后者所加强，是所谓的完全收养。最后如I.4.1.1.中，制裁盗窃的依据为自然法，因为按这种发，一切资源属于所有的人，人们根据自己的能力把这些资源据为己有。一旦定分，则他人不得染指自己的财产，否则构成盗窃。
3. 市民法对自然法的侵入。I.1.15.3提及宗亲权与血亲权的区别；前者依据为市民法，后者依据自然法，即取决于生物人身份，只要他维持作为人科灵长目一份子的存在，他的血亲关系就维持不变，这种血亲关系是永恒的。但本段与I.1,16,6的规定相矛盾，I.1,16,6.则体现了市民法对自然法的侵入，即人格最大减等和中减等可消灭血亲权，且即使承受者后来恢复自由人身份，血亲关系并不相应恢复。这是对前者所述之原则的例外，证明民事的理性也有可能改变自然的理性，但考虑到自然法是神的作品，这样的安排就构成神的冒犯。形成这种矛盾的原因可能是由于前者出自盖尤斯，属于2世纪；后者出自彭波尼、乌尔比安，属于3世纪，该时代的法律更严厉，在同时吸纳不同来源的同主体文本时，本书的编者没有协调好。
综上所述，自然法是最大普遍性、包容性最强的，体现这平等观念的法，也同时是本书许多法律规定的基础。
四、文本改法条（20分）
I.2,20,7 将来之物之遗赠是正当的。
I.2,20,8 当有多数受遗赠人时，将遗赠物在其间分割之。若其中一个受遗赠人不愿或不能接受时，全部遗赠物归另一个共同受遗赠人。遗赠可以共同或按份的方式作出。
I.2,20,9 受遗赠人有偿取得了土地的除用益物权外的所有权，后无偿得到用益权，可依遗嘱起诉要求兑现遗赠。交付估价时，需扣除用益权的价值。
I.2,20,10 将受赠人之物遗赠给受赠人，遗赠无效。
I.2,20,11 将自己的物当作他人的物遗赠，遗赠有效。
I.2,20,12 遗赠人将已遗赠之物出卖，遗赠人若无取消遗赠之意图，则遗赠有效。
I.2,20,13 遗赠人将其债务人之债务免除，或令其继承人在一定期间内不得对债务行使请求权，可视为有效遗赠。
I.2,20,14 如果债务人仅将其负债遗赠给债权人，遗赠无效；但若其仅遗赠附条件或附期限的债务，遗赠有效。
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