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2020年春季罗马私法考试本科模范卷 王一航
一、名词解释
1、神事：神事就是人与神的关系，包括五项内容，人（谁行为）、地方（在何地行为）、时间、圣事、神祇。关于神事的是神事法：一方面谨守节日、按农技要求耕耘田地、种植葡萄、祭拜灶神和家神、火葬；另一方面将道德负义之事诉之于神并使之受到神许。
2、万民法：“根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体遵守，并且称为万民法，就像一切民族所使用的法。”万民法不仅适用于罗马市民，也适用于与罗马市民发生法律关系的异邦人。特别是随着罗马商品经济发展，一些关于买卖、租赁的规则称为被世界广泛采用的“共同法”。但是，万民法的含义在不同片段也会具有不同的含义，从I.1,2,1中的“内国法具有普遍性的部分意义上的万民法”到I.1,3,4中的“国际法中关于劫掠问题的战争法”。
3、亲等法计算法：亲等计算方法分为罗马式计算法、寺院法计算方法和我国传统的丧服计算法。其中罗马式的亲等计算法指的是血亲亲等的计算方法。血亲分为尊亲、卑亲和旁系血亲三种，前者为往上数的血亲，中者为往下数的血亲，后者为横数的血亲。前者与中者为直系血亲，它们从第一亲等开始数，但旁系血亲没有第一等亲，只能从第二等亲数起，两者都可数出无数的亲等。
4、可有物：I.2.1pr中物可分为可有物和不可有物。后者包括一切人共有的物、公共物、市有物和神法物四类，其中神法物是“不属于任何人”的奉献给神灵的财产，前三种物构成主体范围大小不同的三种公有制，其公有性依次递降。除此之外，其他的物都为可有物，可作为私人所有权的客体。
5、用益权：用益权是人役权的一种，产生背景是丈夫和家主为照顾妻子或被解放的奴隶而把一些家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给他们，使他们生有所靠、老有所养，后优士丁尼称其为人役权。用益权制度只能适用于特定的物，不能就种类物设立用益权，此等特定物须具有不消费物的性质。用益权包括所有权的使用和收益权能，同时也有一定的占有权能。
二、简答
1、论遗产破产：
遗产破产是在继承过程中发现消极财产大于积极财产造成的破产，破产标准为债务超过，而非支付不能。有法定继承中的遗产破产和遗嘱继承中的遗产破产两类。且需要注意的是破产者为死者，而非继承人。
I.1,6,1涉及到了罗马法中的遗产破产制度，此段讲《艾流斯和森求斯法》第二方面的内容:允许为了保全主人的面子而解放奴隶。而让奴隶承受继承破产的后果是主人的遗产以他的名义出卖来满足债权人，这样让主人免受破产的耻辱。可以想见，此时的债权人必定得不到全部满足。
法定继承中的遗产破产可能发生在拍买财产的如下案件类型中：一是没有继承的人，二是继承人被怀疑不能满足债务人的情形。由此可见，法定继承遗产破产也适用财产拍卖程序，与普通破产在程序上并无本质区别。而遗嘱继承中的遗产破产是被继承人或继承人明了遗产资不抵债的情况，通过遗嘱或简约安排破产后果的破产，第一种情形是被继承人安排破产后果，I.1,6,1便是典型例子，允许遗嘱指定其奴隶为继承人，同时给予他自由，让他成为自由人和其唯一和必要的继承人，最终避免死者遭受凌辱。第二种情形是继承人安排破产后果，继承人坦承遗产破产，为此他可与遗产的债权人达成减额还债的简约，例如只偿付债权额的50%。此等简约有效，但以债权人全体同意为条件。如果他们达不成一致，裁判官将干预，依据多数人的意见为决定。
2、论监护的义务性：
监护是种国家职位，是监护人对国家所尽的义务，属于混合公役。监护人对被监护人具有账目汇报义务（I.1,20,7，实际上是项沉重的义务）、扶养义务（I.1,26,9，监护负担性质的铁证）、担保允诺被监护人的财产不被浪费或减少（I,1,24pr.）等。监护不同于家父权，家父对家子和其他处在其权力之人享有经济利用权和惩戒权，但监护人对被监护人承担的仅仅是义务的履行，尽管其有可能得到被监护人的谢礼。
为保障监护人履行义务，罗马法有许多严苛的配套制度。例如，在家外人任职监护人时，其要经过审理和总督批准两个环节。另有监护监察机关即不确定的公众，可依据I.1,26,3的规定提起准公诉以保护被监护人。以及监护保障机关（I.1,26,10）以扶养基金的设立来减轻监护人的负担。再如，处理嫌疑之诉的权利机关一般是行省执政官及其副手，以如此高职位的长官来督理监护，体现了罗马国家对监护关系的高度重视，也侧面反映了监护的公役性质。
最后，从豁免监护的规定也可以得出监护是种义务，例如为国出差的人、管理皇库财产的人以及某些行使公权力的人可以某种程度上豁免监护，避免公民同一时间承担过多公役，这体现了同为公役之一的监护的义务性。
三、论述
1、论正义：
I.1,1pr.所言的正义是“分给每个人以其法律情势的不懈的、永恒的意志”，它是使各种利益都得到各得其所的分配的过程。罗马法的“分”的法律观就是天平意象的法律观，代表利益之分配。
正义还是不懈的、永恒的意志。永恒的意志的属主是法官，指他的正义意志应运用在所有处理的案件中。此语取自法学家和斯多亚哲学家乌尔比安。按斯多亚哲学看来，除非一个人具有让自己永远有德的不懈的意图，他是不会有德的，所以必须是不懈的、永恒的德才能构成正义。但这个正义不是法律上的，而是道德上的，法律上的正义不过是遵守既定的法律。
分配的对象是Ius，指一个人在法律秩序中的地位，既包括利益，也包括不利益，相当于法律情势。因此这里的Ius不能与16世纪的作家雨果·多诺发明的权利概念相等同，后者仅指利益。这种分配的正义观来自亚里士多德，他认为正义应为利与不利的正当的分配。这是一种结果的正义观。但也有人持分配者心理习惯的正义观。例如希腊哲学家帕皮亚斯说，正义是一种良好确立的习惯。法国法学家儒里安·塔博乌埃也说，正义是正当之人意志中的一种稳定的习惯。
I.2,6pr.便体现了这种分配式的正义观，取得时效制度的立法目的在于追求充分利用社会财富的美好愿景，为大所有人的利益牺牲小所有人的利益。再如I.2,1,29关于动产与不动产添附的规定，避免了建筑人拆除建筑物，从而避免了社会财富的浪费，正当地分配了利与不利。
2、论自然法：
I.1,2pr.认为自然法是“自然教授给所有动物的法律”，此处“自然”指的是一种神，因而自然法为神法。自然法之主体不仅是人，而是“所有动物”、全部生灵。自然法、万民法和市民法的三分法是乌尔比安第一次提出来的。在此之前只有苏格拉底最早提出的市民法与万民法的二分法。市民法为国家的法律；万民法为神祇创造可以适用于一切人之不成文的法律。其中的“自然”到底是什么？I.1,2,1把它等同于“自然理性”；I.1,2,11把它等同于“神的先见”，这些说明这里的“自然”并非我们理解的“大自然”，而是一种神。斯多亚哲学把神称为完美的理性。多马说，自然就是神。因此，自然法是神法。这种对理性与神的关系的处理来自斯多亚哲学，它认为神、理性、命运、宙斯等不过是同一个东西的不同称呼而已。
此段将自然法描绘为具有最大普遍性的法，全部的生灵都是其主体，这种思想十分可贵。罗马法承认的是人的等级平等，基督教确定了人类的平等，佛教宣扬众生平等，此段达到了佛教的境界。这一段对动物也有法，并且是与人共同的法的确定承认了动物的主体地位，也表达了希腊人传给罗马人的众生平等的观点。这种在自然法和实体法中区分动物地位的做法体现了生态中心主义和人类中心主义之争，一面承认其与人类在自然法项下平等，一面又作为喘气财产的形式被人类奴役，这种矛盾状态持续至今日。
自然法与万民法的重大区别：自然法不承认奴隶制，而万民法承认奴隶制。按希腊哲学家阿尔基达马的观点：“神创造的人全是自由的，而自然也不让任何人成为奴隶。”奴隶制产生于战争。这里透露出奴隶制的原罪性，从此，慢慢孕育出自然法的理想法地位，形成“两层楼”的法律观——即认为自然法为上位法，实在法为下位法的法律观，最终导致奴隶地位的改善。当然，奴隶的起义也导致了这种改善，罗马政府在平定了奴隶战争后往往立刻立法改善奴隶的待遇，因为此等政府深知奴隶战争的导火线是主人虐待奴隶，导致奴隶杀死主人。
自然法与市民法的关系：市民法法的制度能消灭市民法上的权利，例如人格减等消灭宗亲权（I.1,15,3）,但其无法消灭自然法上的血亲关系，因为只要他作为生物意义的人，源自于自然法上的血亲关系就是永恒的。此外，优士丁尼在提倡男女平等时也引用了自然法上两性生殖的类似功能以改良市民法的不合理。
四、文本改法条
I.2,20,7 将来之物可以遗赠。
I.2,20,8 多数受赠人都要求遗赠物的，由受遗赠人分割；部分受遗赠人不接受遗赠或者先于遗嘱人死亡的，遗赠物归另一共同受遗赠人所有。
I.2,20,9 受赠人在遗嘱生效后有偿取得遗赠土地所有权，后又无偿取得该土地用益权的，他可以遗嘱之诉要求兑现遗赠。
I.2,20,10 遗嘱人将受遗赠人财产遗赠给同一人的，遗赠无效。
I.2,20,11 遗嘱人错把自己的物当作他人的物遗赠给他人的，遗赠有效。
I.2,20,12 遗赠人把已遗赠之物出卖不影响遗赠效力。
I.2,20,13 遗赠给债务人债务免除或恩惠期的，遗赠有效。
I.2,20,14 遗赠人将债务遗赠给债权人的，遗赠无效，但附期限或者附条件的债务除外。
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