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2020年春季罗马私法考试本科模范卷 王秋琪
一、名词解释
1、神事：神事就是人与神的关系。神事包括五项内容：人（谁行为）、地方（在何地行为）、时间（何时行为）、圣事、神祇。调整其内容的法律为神事法。
2、万民法：“根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体遵守，并且称为万民法，就像一切民族所使用的法。”万民法不仅适用于罗马市民，也适用于与罗马市民发生法律关系的异邦人。特别是随着罗马商品经济发展，一些关于买卖、租赁的规则称为被世界广泛采用的“共同法”。
3、罗马式亲等计算法
罗马的亲等紧密关系着罗马人的遗产继承。罗马人的亲属关系分为血亲和宗亲，血亲分为尊亲、卑亲和旁系血亲三种，前者为往上数的血亲，是作为计算基准的人的长辈，中者为往下数的血亲，是基准人的晚辈，后者是横数的血亲，是基准人的长辈及子嗣。前者和中者为直系血亲，他们从第一亲等开始数，（I.3,6pr.）宗亲的亲等也以同样的方式计算，（I.3,6,8），同时，罗马人的族亲中无亲等，证明同族人不见得是同一祖先的后代。
4、可有物
可有物是相对于不可有物的物之分类。罗马法认为物可分为个人可拥有和不可拥有的物。后者包括四种：（1）一切人共有的物，如空气、水流，它们是属于全人类的物。它们都是自由的财货，是能充分满足人类需要而无须付出代价的东西；（2）公共物，是罗马的国家财产，如河流、港口；（3）市有物，是罗马各级地方政府的财产，如戏院、竞技场；（4）神法物，指奉献给神灵的财产：对此等物的描述采用了“不属于任何人”的表达，与第7段的表达相同，显然指同样的东西。前三种物构成主体范围大小不同的3种公有制，其公有性依次递降。其他的物都为可有物，可作为私人所有权的 客体。
5、用益权
I.2,4pr.。用益权是在保全物的实体的情况下，使用和收益他人之物的权利。事实上，它是一种对特定物的权利。特定物消灭，它本身也必然消灭。用益权是人役权的一种。用益权有广狭两义，此处的用益权是狭义的，即取得他人之物的使用和收益权能的法律地位。广义的用益权包括下文将谈到的使用权和居住权。用益权制度只能适用于特定物，不能就种类物设立用益权。
二、简述
1 ．论遗产破产
（1）遗产破产的定义：遗产破产是在继承过程中发现消极财产大于积极财产造成的破产。此处的破产标准是债务超过，而非支付不能。有法定继承中的遗产破产和遗嘱继承中的遗产破产两类。破产的是死者而非继承人。
（2）法定继承中的遗产破产：法定继承中的遗产破产可能发生在适用拍卖财产制度的如下案型中。即没有继承人的人和继承人被怀疑不能满足债务人的情形。由于死者已死，法定继承中遗产破产的后果，在阿德里亚努斯皇帝前，大都发生在第一顺位的继承人身上，因为其他顺位的继承人有犹豫权，通常可以避免遭遇遗产破产。如果判断有错，25岁以下的人可以得到救济。25岁以上的人则要承担以自己的财产承担死者的债务以避免遗产破产。所以，处理遗产破产问题，关系到死者、继承人、死者债权人三个方面的利益。
优士丁尼让遗产破产不殃及继承人：如果人们遵守了其内容，允许他们接受遗产，而只在遗产财产的价值范围内承担责任。因此，在这种条件下，考虑权的帮助对他们已成为不必要，除非他们由于忽略了遵守朕之敕令的规则而认为必须行使考 虑权；或宁愿使自己受制于接受遗产的古老负担。
（3）遗嘱继承中的遗产破产
这是指遗嘱人明了自己资不抵债的情况，通过遗嘱安排破产后果的破产。
破产人的解脱之道 I.1,6,1。允许不能清偿的主人以遗嘱指定其奴隶为继承人，同时给予他自由，让他成为自由人和其惟一和必要的继承人。
顶缸者地位的变化对于破产程序的影响I.2,14,1。被主人指定为其继承人的奴隶，如果这种地位确实得到维持，他根据遗嘱成为自由人和必要继承人。但如果他被活着的遗嘱人解放，他可自己斟酌是否接受遗产，因为他尚未成为必要继承人，原因在于他不是根据主人的遗嘱同时得到自由权和遗产。如果他被转让，他须按新主人的命令接受遗产，由此其主人通过他成为继承人。……但如果他在遗嘱人在世时；或在遗嘱人死亡后、接受遗产前被该主人转让，他须根据新主人的命令接受遗产。如果他在遗嘱人生存时；或在遗嘱人死亡后、接受遗产前被解放，他可以自己斟酌是否接受遗产。
2 ．论监护的义务性
（1）监护的定义：1.1,13,1监护，如同塞尔维尤斯定义的，是为保护由于年龄不能保护自己的人，由市民法授予和允许的对自由人的法律情势和权力。也就是说监护是保护自由的未成年人由市民法赋予并允许的法律情势和权利，由此排除了奴隶的监护及其对于处在家父权下的自由人的监护。只以未成年为对象。
从监护设定的出发点来看，它是为了保护未成年人的一种制度，它必然带有一种义务性质。
（2）监护人必须扶养被监护人。
1.1,26,9规定“如果某一监护人未用自己的财产为被监护人提供扶养①，神君塞维鲁斯和安东尼努斯在一封信中规定：被监护人被特许占有其财产。财产因迟延将毁坏的，命令指定的保佐人出卖之。因此，不提供扶养的人，可以因受怀 疑被褫夺。”
这里的抚养包括必需品、住处、衣服、教师的酬 金、所有的教育费等，不光指吃饭。本段是监护的负担性质的铁证，也是罗马的监护人必须扶养被监护人的铁证，这是一种不同于现代民法的安排。它证明罗马的监护不仅是人身公役，而且是财产公役。
（3）监护人负有账目汇报的义务。如1.1.20.7规定“因此，在监护人管理男女被监护人的事务的情况下，在被监护人达到适婚年龄后，他们要在监护之诉中汇报账目。”立法对监护人采取不信任的态度。基此有必要区分监护与亲权。账目汇报分为年度的和总括的，本段涉及的为后者。为了汇报账目，必须建立监护人接任时制作被监护人的财产清单的制度。汇报账目的义务承担以管理被监护人事务为条件，换言之，如果监护人只照管 被监护人人身，事务管理由其他人承担,他也不承担账目汇报义务。被监护人达到适婚年龄，不过男14岁，女12岁，在这样的年龄他们接收监护 人的账目汇报仍有困难，应该在保佐人的协助下进行。
（4）监护作为一种义务，特定人享有豁免权。这也体现了监护的义务性。
如对教师和医生豁免监护，I.1,25,15中。其原文表述为:同样，罗马的语法教师，修辞学家和医生，以及在他们自己的故乡操这些职业并在数目之内的人，享有对相互或保佐的豁免。监护的性质是一种公役，为公共义务的含义。对于教师和医生的监护豁免是因为一方面本来这两种职业就类似“义工”了；另一方面为他们提供保障。可见监护是作为一种义务被对待的。
三、论述
1 ．论正义
（1）正义的定义：正义是分给每个人以其法律情势的不懈的、永恒的意志，它是使各种利益都得到各得其所的分配的过程，按罗马人的理解，法的功能是分。正义还是使每个人在法律秩序中的地位与权利义务都得到合理分配的一个不懈的、永恒的行动。这种分配的正义观来自亚里士多德，他认为正义应为利与不利的正当的分配。正义女神的剑是对不利好的分配，秤是对利好的分配。
正义还是不懈的、永恒的意志。此语取自法学家和斯多亚哲学家乌尔比安。 按斯多亚哲学，“意志”是人的一种美德，在斯多亚哲学看来，除非一个人具有让自己永远有德的不懈的意图，他是不会有德的，所以，必须是不懈的、永恒的德，才能构成正义。所以，正义必须是不懈的、永恒的行动。但这个正义不是法律上的，而是道德上的，法律上的正义不过是遵守既定的法律。
（2）正义与法学：
1.1,1,1：“法学是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学。”
斯多亚哲学家索里的克里西普斯说:法律是全部神事和人事之上的主权者。它 应是控制者、统治者、好人和坏人的向导，因此成为正义和不义的标准，从政治性上 说,它本性就是关于应做之事的规定和对不应做之事的惩治。
可见正义是法律中的重要部分，发挥着深刻的作用和影响力。
（3）正义与罗马法的三原则。
1.1,1,3：“法律的戒条是这些：诚实生活，毋害他人，分给各人属于他的。”
意大利法学家彼德罗?维尔密略尼的解释:诚实生活涉及谦虚，毋害他人涉及节制；分给每个人属于他的涉及正义。
法的普遍性体现为权责分配，是一般正义。通过衡平使普遍正义与个别正义结合起 来。“各人”体现了个别正义的要求。正义与罗马法三原则息息相关。
（4）正义在罗马法律中的具体体现。
罗马法的许多具体规定都体现了立法者对于正义的考虑和衡量。
以债的设定为例子，法律为了正义而蛮横有理的基本特性表露出来。例如，把无因管理和不当得利关系视为契约关系。
以及优士丁尼对法律的大量改良都是为了体现正义，保护人们的权益。
（5）正义可以是法官裁判的依据之一
比如在诚信诉讼中法官可斟酌案情自由裁量，根据当事人在法律关系中依诚信应为的标准调整其权利义务，不必严守法规和拘泥形式，而按公平正义的精神为恰当的判决。
（6）综上可得，正义是分给每个人以其法律情势的不懈的、永恒的意志。正义在法律中发挥着深刻的作用和影响力，是罗马法三原则的重要因素。正义在罗马法律中有丰富的具体体现，它也可以是法官裁判的依据之一。
2 ．论自然法
（1）自然法的定义。
I.l,2pr.o：“自然法是自然教授给所有动物的法律。事实上，这一法律不是人类专有的，而是所有诞生在天空、陆地或海洋的动物的。由它产生了我们称为婚姻的男女的结合，由它产生了生殖和养育子女。的确，我们看到其他动物也被评价为这种法的内行。”
自然法是神法。自然法为具有最大普遍性的法，全部的生灵都是其主体。I.1,2,1把自然等同于“自然理性”；1.1,2,11把它等同于“神的先见”，这些说明这里的“自然”并非我们理解的“大自然”，而是一种神。斯多亚哲学把神称为完美的理性。多马说，自然就是神。因此，自然法是神法。
（2）自然法的渊源。
自然法、万民法和市民法的三分法是乌尔比安第一次提出来的。在此之前只有苏格拉底最早提出的市民法与万民法的二分法。
自然法中这种对理性与神的关系的处理来自斯多亚哲学，它认为神、理 性、命运、宙斯等不过是同一个东西的不同称呼而已。
（3）自然法与万民法、市民法的关系
自然法、万民法和市民法是3个共时的概念，赫尔摩格尼讲到的万民法和市民法共时，但它们与自然法构成历时关系，也就是说，自然法早于这两者。
万民法是各国法律中共同的东西，被称为各国法律的公因式即共同的部分。从普遍性的角度而言，自然法比万民法程度更甚。盖尤斯在其《法学阶梯》中认为自然法与万民法合为一体，万民法的本质就是自然法，其思想受到公元前1世纪著名学者西塞罗对自然与理性之关系的思想影响（其认为整个宇宙乃是由一种实质构成的，自然法就是理性法）。
自然法与万民法有区别，比如自然法不承认奴隶制，而万民法承认奴隶制。按希腊哲学家阿尔基达马的观点，“神创造的人全是自由的，而自然也不让任何人成为奴隶”。奴隶制产生于战争。这里透露出奴隶制的原罪性，从此慢慢孕育出自然法的理想法地位，形成认为自然法为上位法，实在法为下位法的法律观，最终导致奴隶地位的改善。
市民法是每个城自己的法律。自然法与市民法的区别在于其一，作者不同，自然法是神的先见制定的， 在这里，自然是神的代名词，市民法是人制定的。其二，稳定性不同，自然法有极大的稳定性，而市民法则易变，变化的原因有自然的废弛和制定了替代性的新法两种。概言之，自然法是神法，市民法是人法。神看得远，所以制定的规则稳定。人看得近，制定的规则需要不时调整。不过，自然法仍是调整人与人之间的关系的，
（4）自然法和平等观念。
自然法强调平等，强调一切有生命之物应享有同等的法律地位，并且宣称，侵害动物的人会受到无穷尽的惩处。
自然法不但不承认奴隶制，还认为对动物也有法，并且是与人共同的法的确定承认了动物的主体地位。自然法秉持的是一种“众生平等”的法律观念。
（5）自然法是罗马法律的重要法律渊源。
自然法有法律效力，人们可以通过自然法获得相应的法律权利，与万民法、市民法共同作为罗马法律的法律渊源之一。
比如，I?l,10pr.：合法的婚姻在罗马市民之间根据法律的规定缔结，他们中的男性确实适婚，而女性能承受男人，不论他们是家父还是家子，但在家子之情形，他们需要得到自己处于其权力下的尊亲同意。事实上，不论是市民法的规则还是自然法的规则，都劝说应作成这一程式，因此，尊亲的命令应是前提条件。
这里的规定就表明根据自然法，合法的婚姻需要得到尊亲的同意与允许。
（6）自然法对后世也有深刻的影响。
一直到今天，自然法都是我们法律研究的重要对象，是我们理解罗马法律的重要材料，也对当今的法律发展提供了一个特别的借鉴、参考视角。
四、文本改法条
I.2,20,7。对将来将会存在，现在尚不存在的物可正当的遗赠，例如孳息。
I.2,20,8。共同地或按份地遗赠给两个人一个物，如果两人要求该物，在他们间分割之。如果两人均放弃遗赠物，或因在遗嘱人生存时死亡，或因任何其他原因其中一人无法获得这份遗赠，则全部遗赠物归一个共同受遗赠人。遗赠人可以通过自己的遗嘱决定多个受遗赠人是按份共有还是共同共有。
I.2,20,9。被遗赠他人土地的人购买了其被排除了用益权的所有权，而他后来又得到了用益权，可以根据遗嘱起诉。法官应命令被遗赠人扣除用益权交付估价。
I.2,20,10。如果某人把受遗赠人的物遗赠给他，遗赠无效，即使该物已经被转让。
I.2,20,11。将自己的物当作他人的遗赠，遗赠有效。
I.2,20,12。遗嘱人遗赠其物后又转让它，如果遗嘱人出卖物的意图并非取消遗赠，它仍应归受遗赠人。如果遗嘱人遗赠后又转让的物是土地，受遗赠人可诉求继承人把土地从债权人赎回来。如果转让被遗赠物的一部分，未转让的部分应归受遗赠人，如果没有以转让取消遗赠的意图，被转让的部分也应这样归受遗赠人。
I.2,20,13。遗赠给其债务人债务免除，遗赠有效，继承人不可向债务人本人、其继承人或其他处于继承人地位的人要求偿债。但他们可被债务人起诉请求免除其债务。遗嘱人也可命令继承人在一定期间内不得请求偿债。
I.2,20,14。债务人将其负债遗赠给其债权人，且遗赠物中除债务外，别无其他的，遗赠为无效。但债务人单纯地遗赠给他附期限或附条件的债务，遗赠有效。如果遗赠在遗嘱人生存期间期限届满或条件成就，仍然有效。
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