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2020年春季罗马私法考试本科模范卷 吴舒妤
一、名词解释
1、神事：神事即人与神的关系，斯多亚派理解的神事是自然学；瓦罗理解的神事包括五项内容：人（谁行为）、地方（在何行为）、时间（何时行为）、圣事、神衹。关于神事的是神事法：一方面谨守节日、按农技要求耕耘田地、种植葡萄、祭拜灶神和家神、火葬；另一方面，将道德负义之事诉诸于神并使之受到神诛。因此，所谓的神事，在我们看来是人事，尤其是涉及家庭关系的内容。
2、万民法：苏格拉底提出万民法与市民法二分法，他认为万民法即为神祗创造可以适用于一切人之不成文的法律。I.1,2,1中规定，自然理性在所有的人中制定的、被完全一致地保留在所有的人民中的法，称之为万民法。万民法是各国法律中共同的东西，被称为各国法律的公因式即共同的部分，它是具有较大普遍性的法。但万民法并非国际法，它是我们熟知的许多契约的来源，且它承认奴隶制，与市民法共时，与私有制相关联。《法国民法典草案》的《序编》中规定，万民法“乃是在不同民族彼此交往时所得见的规则之集合”，分为自然万民法和实在万民法。
3、亲等计算法：罗马的亲等与罗马人遗产继承密切相关，罗马人的亲属关系分为血亲和宗亲，血亲分为尊亲、卑亲和旁系血亲三种，前者往上数的血亲，是作为计算基准的人的长辈，中者往下数的血亲，是基准人的晚辈，后者是横数的血亲，即基准人的长辈及子嗣。前者和中者为直系血亲，其从第一亲等开始数，（I.3,6pr）宗亲的亲等也是以同样方式计算的，（I.3,6,8）同时，罗马人的族亲中无亲等，证明同族人并不见得是同一祖先的后代。
4、可有物：I.2,1pr一段阐述物的 第一种分类，即可有物与不可有物。可有物指个人可拥有的物，不可有物包括一切人共有的物、公共物、市有物和神法物，除了该四种个人不可以拥有的物之外，其他物都属于可有物，可以作为私人所有权的客体。
5、用益权：根据I.2,4pr，用益权是在保全物的实体的情况下，使用和收益他人之物的权利，是一种对特定物的权利，当特定物消灭时，用益权也必然消灭。用益权属于人役权的一种，狭义的用益权指取得他人之物的使用和收益权能的法律地位，广义的用益权包括使用权和居住权。
二、简述
1、论遗产破产
答：
1、I.1,6,1一段涉及罗马法中的遗产破产制度，允许不能清偿的主人以遗嘱指定其奴隶为继承人，同时给予奴隶自由，让奴隶成为自由人和唯一、必要继承人。这是《艾流斯和森求斯法》的规定。优士丁尼认为，事实上，必须考虑到没有其他人将成为其继承人的穷人，至少让其奴隶作为必要继承人以满足债权人，即让奴隶承受继承破产的后果：主人的遗产以他（奴隶）的名义出卖来满足债权人，让主人免受破产的耻辱。但此时的债权人必定得不到全部的满足。
2、I.2,19,1阐述必要继承人，与I.1,6,1互相呼应，揭示了必要继承人乃破产法之概念，即指要承受主人破产后果的奴隶。
①破产有两个标准：（1）资不抵债。即积极财产绝对小于消极财产。（2）到期不能清偿。后者更有利于保护交易安全。本段作出的关于继承破产的安排是为了维护奴隶主的面子。
②承受主人破产的必要继承人会获得两个利益：（1）被授予自由；（2）财产豁免利益，即主人死后自己获得的财产不受债权人追索。
③罗马法中的遗产破产制度与美国破产制度不同，后者旨在开脱破产人，破产之后了结旧账，而前者中，破产人的责任在破产程序结束之后并不消灭，属于无限责任破产。这种做法被法国破产法所继承，在巴尔扎克时代，其破产程序并不了结旧账。
2、论监护的义务性
答：
1、根据I.1,13,1，罗马法中监护的定义，为保护自由的未成年人而由【】由市民法授予和允许的对自由人的权威和权力，由此排除了对于奴隶的监护和对于处于家父权之下的自由人的监护。其将监护定性为权力，体现了监护人与被监护人之间关系的不平等性，意指监护人对于被监护人人身的支配。
2、根据I.1,13,3，监护人指定权与家父权具有关联性和接续性，体现了遗嘱监护优先的立场，同时隐含着监护人指定是家父权义务内容之一。
3、I.1,13,4中说明监护与家父权不可并列，监护是家父权的补充。
4、I.1,13,5之前阐述的都是家内人监护指定，解放后的父子是家外人，对家外人的指定采取不信任主义，程序更加严格。本段规定了家外人监护人的任职程序，须经过裁判官与行省长官审理和总督批准两个环节。总督是监护权力机关，执行机关是监护人。由此可见，监护是一种国家职位，是监护人对于国家所尽的义务。
5、I.1,17pr讲明法定监护中“恩主及其家属对其解放自由人的监护”这种法定监护情形。“哪里有继承权的利益，哪里也有监护的负担”一句得出了权利义务相一致原则，权利涉及继承，义务涉及监护，由此揭示出监护负担的性质，即监护的义务性。事实上，在优士丁尼罗马私法中，监护是一种混合公役，出钱的方面是监护人承担扶养被监护人的责任。
6、I.1,18pr涉及家父解放未适婚儿女的情形，造成家父权与监护义务的接替，家父权是权力与义务之综合，而监护是单纯的义务，因此，本段涉及的情形中，角色未变但关系已实质性改变。
7、I.1,20pr中将官选监护的适用，不仅反映了罗马国家父权的确立，政治国家介入监护也体现了监护的义务性。
8、I.1,20,7中规定了监护人的账目汇报义务，由此可以看出监护实质上是一项沉重的义务，而且立法对于监护人采取不信任的态度。
9、第25题中所谈及的豁免也与监护的性质密切相关，当监护是一种义务、一种负担时，才有豁免可言。I.1,25pr中谈及“事实上已经决定，不论是监护还是保佐，都是公役”，公役即公共义务，此段中监护的定义为“监护是人身公役，任何有能力充分行使其民事权利并适合担任的自然人都可承担。”
三、论述
1、论正义
答：
1、I.1,1pr中谈及正义的定义：它是使各种利益都得到各得其所的分配的过程。罗马法中法的功能在于“分”，而“分”的法律管即使天平意象的法律观。
2、正义是不懈的、永恒的意志。永恒即指终身的，“永恒的”意志的属主是法官，指法官的正义意志应当运用在所有处理的案件之中。在斯多亚哲学看来，“意志”是人的一种美德，不懈的、永恒的德才能构成正义，因此正义必须是不懈的、永恒的行动，但这是道德上的正义，法律上的正义不过是遵守既定的法律。
3、本段谈及的正义的分配对象仅仅是Ius，即一个人在法律秩序中的地位，既包括利益，也包括不利益，相当于“法律情势”。本段中分配的正义观来自亚里士多德，其认为正义应为利与不利的正当的分配。这是一种结果的正义观。
4、持分配者心理习惯的正义观者，如希腊哲学家帕皮亚斯，其认为正义是一种良好确立的心灵的习惯。法国法学家儒里安·塔博乌埃也说，正义是正当之人意志中的一种稳定的习惯。
5、I.1,1,3中谈及罗马法的三戒条，即诚实生活、毋害他人和分给各人属于他的，这是正义在法律上的体现。
①诚实生活的命令来自于斯多亚哲学，要求人有极大的帮助他人的趋向，是一种自我牺牲，也是快乐生活的对称，即不讲成败利钝地追求善。
②毋害他人的命令来自于亚里士多德的哲学《尼各马科伦理学》，此语讲的是矫正正义，是对分配正义的维护，这是对诚实生活的限定，是消极的行为标准，是对“爱你旁边的下一个人”这一戒条的限制，确定了经济人的行为标准，是法律最低限度的要求。
③分给各人属于他的这一命令来源于柏拉图《理想国》中所言，正义就给每个人恰如其分的报答。这是对上述两个戒条实施的结果的描述。西塞罗认为这是诚实的体现之一，法律的使命在于“分”，即根据具体的妥当性为分配，这就涉及个别正义；法的普遍性体现为权责分配，这是一般正义。通过衡平使得普遍正义与个别正义相结合。“各人”体现了个人别正义的要求。
2、论自然法
答：
1、I.1,2pr中谈及自然法的定义，自然法是自然教授给所有动物的法律，这一法律并不是人类专有的，而是所有诞生在天空、陆地或海洋的动物的。其他动物也被评价为这种法的内行。
2、自然法、万民法与市民法三分法是乌尔比安首次提出的。苏格拉底在此之前首次提出市民法与万民法二分法。就这一问题，亚里士多德认为，法律或是普遍出的或是特殊的，普遍的法律即使是任何一个地方都认可的一种未成文的规则。普遍法即使自然法，就像某种程度上属于神的东西一样，的确有一种自然的正义和非正义，它对于所有的人，哪怕是彼此间没有共同利益联系的人也是适用的。但这一观点比罗马法所说的自然法的普遍性小的多。可见乌尔比安新增了自然法的品种。
3、自然在I.1,2,1等同于“自然理性”，在I.1,2,11等同于“神的先见”，自然就是一种神。斯多亚哲学把神称之为完美的理性，自然法就是神法。自然法在I.1,2pr中是具有最大普遍性的法律，全部的生灵都是其主体。
4、I.1,2,2，自然法与万民法的区别在于，自然法不承认奴隶制，而万民法承认奴隶制；自然法中无买卖、租赁等交易形式，因为它从属于一个共产主义时代，没有私有制，而万民法中有买卖、租赁等私有制形式。且万民法只具有较大普遍性，而市民法具有最小普遍性。
5、I.1,2,11，自然法与市民法的区别在于，其一，作者不同，自然法是神的先见制定的，市民法是人制定的；其二，稳定性不同，自然法具有极大的稳定性，而市民法则易变。但自然法仍然是调整人与人世间关系的，且还调整动物之间的关系，但它不调整人与神的关系。
四、文本改法条
1、I.2,20,7，将来之物可以遗赠。
2、I.2,20,8，多数受赠人都要求遗赠物的，由受遗赠人分割；部分受遗赠人不接受遗赠或者先于遗嘱人死亡的，由其他共同受遗赠人接受遗赠。
3、I.2,20,9， 受遗赠人在遗嘱生效后有偿取得遗赠土地所有权，后又无偿取得该土地用益权的，仍需向其支付土地的估价。
4、I.2,20,10，遗嘱人将受遗赠人财产遗赠给同一个人的，遗嘱无效。
5、I.2,20,11，遗嘱人错把自己的物当作他人之物进行遗赠的，有效。
6、I.2,20,12，遗嘱人把已经遗赠之物转让的，不影响遗赠效力。
7、I.2,20,13，遗赠给债务人债务免除或恩惠期的，遗赠有效。
8、I.2,20,14，将负债遗赠给债权人的遗赠无效，但该债务附期限或者附条件的除外。
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