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2018—2019学年春季学期本科生《罗马私法》考试模范卷 王艺霏
一、名词解释（共5题，每题4分，共20分）
1 ．高档农场是农场企业的类型之一，可体现于I.2.20.17 。是普通农场的对应概念。普通农场只包括为生产所必要的人员和器具，而如果在此之上还有奢侈的东西，如：图书馆、家具、装饰品、仓库里的存货等，那它就是高档农场。
2 ．succedere是罗马法中用来表示代位的词语，是集合物取得方式之一。代为取得的不仅包括财产，还包括身份地位。可以说罗马的继承作为取得方式的一种，包括了代位。而与“succedere”相比较的概念“hereditare”，主要是指对财产的继承。而现代英文中后者已消失，前者则转化为“succession”，表示继承。可见代位与继承之关系之紧密。
3 ．消极诈欺I.1.6.3提及诈欺的构成要件，即要采用主客观结合的标准确定。因此，消极欺诈即为诈欺的意图，采取隐瞒不告知重要事实或在对方陷入认识错误时不予纠正的客观行为进行的诈欺类型。
4 ．无遗嘱而死规定在I.3.1pr，是法定继承开启的情形，包括4种形式，即：① 事实上没有订立遗嘱；② 虽订立但不合法；③ 订立了但后来被打破或变得无效； ④ 无任何人根据遗嘱成为继承人，也就是不接受遗产。其中，第一项是自然无遗嘱外，其他都是法律拟制的。“无遗嘱而死”这一表述暗含了法定继承相对于遗嘱继承的补充性。
5 ．都市不动产规定在I.2.3.1，都市不动产是一个人为概念，与城市意义上的“都市”无涉。即使建造在乡间的不动产也称作都市不动产。因此该概念用来表述房屋之间的关系，如：都市不动产役权。
二、简述（共2题，每题10分，共20分）
1．罗马奴隶自有财产的类型
《十二表法》以来规定的被动解放制度表明奴隶有权以自由产自款赎身，而奴隶的自由产可分为以下几类：
（1） 奴隶从主人分派给他的收益特有产中取得的收益
主人允许在特有产中设立分别财产，不计入主人财产簿，而计入奴隶自己账户的财产。完全由奴隶自主支配，可以此款赎身。
（2） 外来的利得
如：奴隶发现的财宝，奴隶留下来的主人给的食物、零花钱、猎物，以及体育比赛取得的奖金。
从理论上说，奴隶获得的奖金应归奴隶主，但如此会损害奴隶夺冠的积极性。所以明智的奴隶主选择与奴隶分享奖金，或与奴隶达成赎身协议。
2 ．合意契约的商法性
罗马法中有很多商法的内容，而《法学阶梯》第3卷22题至26题的合意之债就是罗马商法的主要内容。合意契约的商法性体现在以下几点：
（1） I.3.22中规定了合意契约的几大特征，分别是I.3.22.1的“意思自由”，I.3.22.2的“可以与不在场的人订立”，以及I.3.22.3的“双务且附加不确定的义务”。
众所周知，民法和商法很重要的区别在于，商法较民法更加强调交易的便捷和效率。而本题中的合意之债具有诺成性，注重形式简单和意思主义。同时I.3.22.2也改变要式口约的订立必须当事人在场口头问答的形式要求。允许不同心灵的合意，而不要求身体的相遇。而I.3.22.3所确立的诚信原则（善良与公平），从另一个侧面体现了合意之债义务的不确定性，区别于口头之债合同未规定就不必履行的规定。如：作为合意之债子类型的买卖合同，将价金作为唯一必要条款，是抓牛鼻子的做法。这一规定极大地适应了对效率要求极高而很难花大量精力商讨合同每个细节的商事活动。
以上这3个特征都适应了快捷的商法交易，因而体现了合意之债的商法性。
（2） 同时，合意之债中还包含了大量的无名合同。单在租赁一题下就包含了雇佣、运输、医疗、承揽、永租等无名合同。其中很大一部分都是在罗马日常的或商事活动中发展而来的，是合意之债相比于要式口约一个很大的区别，体现其商法性。
（3） 合意之债下规定了合伙，这一重要的商主体制度。无论是全产合伙还是特业合伙，都体现了罗马企业的活动，尤其是海运活动。而合伙中特殊的人合性，更是创造了“有机论的家庭观”在合意之债中的一个例外。即I.3.25.5 规定的“合伙人死亡解散合伙时，继承人不能继承合伙人资格，而只能继承份额”这一规定体现了对合伙作为商主体法区别与民法主体法的尊重，是合意之债商法性的重要体现。
（4） 同时，合伙还规定了合伙人自愿破产作为合伙解散的原因之一（I.3.25.8）。而自愿破产是一种破产法的重要内容。体现了现代破产法的原则，是一种典型的商法。由此体现其商法性。
三、论述（共2题，每题20分，共40分）
1．论人格减等制度的现代意义
人格减等规定在《法学阶梯》第1卷16题，作为宗亲法定资格丧失的一个理由规定。
其中，人格大减等会导致公民丧失自由权利和市民权，这两个人格身份。而人格中减等则会导致市民权的丧失，而人格小减等使公民在自权人和他权人身份之间转化。人格减等的现代意义与其立法目的和由其衍生出的民事死亡制度有关。
人格减等的制度意义（至少是大、中减等）在于消除社会的害群之马，是罗马敌人民法规定的体现。而所谓民事死亡，是指公民因人格大、中 减等而丧失市民权，进而丧失依附其上的民事权利，如：订立遗嘱或合意之债。
我国民法上对敌人民法的问题现有规定。甚至一度盛行“权利能力人人平等，不可剥夺、放弃”的错误认识。对于外国人和被驱逐出境的人，以及拥有外国国籍而丧失我国国籍的人，与中国公民在民法上不加合理区分。对于公民被判重罪，出家等问题，在民法上不作考虑，形成制度漏洞。没有充分地运用人格减等（民事死亡）这一国家社会治理的工具。对好人和坏人不加区分，浪费大量社会资源，不是明智的考量。
因此，作为罗马法上敌人民法体现的人格减等制度，对我国确立民事死亡制度，建立民事死亡发生事由，死亡所影响的权利和种类清单，有着重要的借鉴和学习意义。
2．论取得时效制度的惩罚性
取得时效制度规定在《法学阶梯》第2卷第6题，I.2.6pr介绍了其构成要件及演变过程。而要论述取得时效的惩罚性，就必须考察取得时效制度的目的及其构成要件。
根据I.2.6pr，取得时效以占有人诚信占有为首要要件，同时还要求其根据正当理由占有。由此可以推论出取得时效意在奖励那些基于主观诚信，辛勤使用他人之物的占有人。而从反面，我们可以看到该制度的惩罚性。
取得时效制度隐含了“大所有权”（国家对资源的宏观控制）与“小所有权”（个人民法上的所有权）的较量。由于资源有限性，和罗马政权及其需要提高资源利用率的需要，国家对于在自己所有权上睡大觉的所有人持否定态度。为了追求更高的社会利益，取得时效制度通过有条件地否定“所有权绝对”论，将被诚信占有的物奖励给诚信的占有人。从而剥夺原所有权人的所有权，对怠于行使所有权而造成社会资源浪费的行为进行处罚。
当然，这种惩罚是有条件的，诚信占有人必须满足主观诚信、正当理由占有、完成一定时间（取得时效）的经过、占有物具有物的能力或适格，四个构成要件。只有这样国家才会启动对原所有权人的惩罚程序。
我国长期把取得时效制度理解为取得“不义之财”的手段，把好人和坏人的身份弄错，这是错误的。这种理解忽视了取得时效的奖励性和惩罚性，以及其背后盘活社会资源的公共利益导向。
四、文本改法条（20分）
I.3.23pr 一旦价金达成一致，口头买卖合同即成立。价金是否交付不影响合同的成立。
书面买卖合同成立的要件为以下三项：
（一） 订约人亲手起草；
（二） 通过他人起草，但订约人签名；
（三） 通过公证人起草，并由当事人补充；
未满足以上三项条件的买卖视为未成立。订立双方有反悔权。
但若已给付定金，无论是口头或书面订立的，合同均成立。若买受人拒绝履行契约则其丧失所给付的价金。若出卖人拒绝履行契约，则应返还两倍价金。
I.3.23.1 买卖合同自价金确定之日起订立。没有价金条款，合同不成立。
I.3.23.1（1） 买卖双方约定由第三人定价的，如第三人不能或不愿确定价金，则买卖合同无效。
I.3.23.2 买卖合同中价金必须由现金构成，以物为价金的，买卖合同无效。
I.3.23.3 买卖合同一经订立，标的物的风险即刻转移到买受人。风险转移自合意达成之日起，而非以交付转移时间点。风险转移后，标的物所生利益也由风险承担人获得。
I.3.23.3a 出卖人承担了对标的物看管责任的，风险由其承担，不转移给买受人。
I.3.23.4 买受既可以附条件，也可以无条件地缔结。
I.3.23.5 以不流通物为标的的买卖合同无效。但若买受人由于欺诈而购买，则买受人享有买受之诉的权利。虽其不可取得该物，但有权请求出卖人支付违约金。违约金数额应等于其未受其欺骗将获得的利益。
前款规定适用于以被当作奴隶的自由人为标的的买卖。
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