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2017—2018学年秋季学期研究生《民法哲学》考试模范卷 王玥明
一、名词解释
1、物文主义；
物文主义指以物为世界之中心，强调民法的首要功能乃调整市场经济关系，系唯物主义在法学领域之体现，故而忽视民法的社会组织功能，将家庭法等一系列无法被财产法逻辑解释的内容剔除，初受西塞罗民法观之影响。
2、《妇女和女公民权利宣言》；
《妇女和女公民权利宣言》在前言中即定义妇女之权利同男性一样，是天赋的、自然的、独立的、神圣的，公权力机构有义务保障此等自然权利，该宣言侧面体现了妇女平等权利争取之不易。
3、麻风病；
麻风病又称汉森病，由麻风杆菌引起，虽有传染性但传染速度极低，传染率不高。欧洲中世纪人们因对其致病基础不明，出于公共卫生保护之需要，对患者采民事死亡制度。我国1980年亦曾在《婚姻法》中限制患者缔结婚姻的权利。
4、“野人”；
野人，系老《巴西民法典》对土著人的蔑称，野人被认为无能力，受制于特别法和条例规定的保护体制，直至野人适应文明状况后方止，其法律适用效果乃拟制的外国人。
6、家务劳动；
家务劳动，在传统经济学上被视为“不产生价值之劳动”，故不计入GDP，但诺奖得主加里贝克主张将其以替代劳动供应价格计算，与之类似的模式即普遍化家计负担者模式。西方多国现已承认家务劳动价值，制定完备的政策保护和稳定的福利补贴，日本则在夫妻离婚时计算家务劳动价值，并给予配偶减税优惠。
7、添附；
添附制度之绿色性往往为人所忽略，是将物理上可分之物在法律上视作不可分，即罗马法中的单一物。若合成物两部分之一的所有人破坏新物，其对自己贡献部分之破坏视为对整个新物的破坏，从而须承担赔偿责任。
8、生态正义；
生态正义，指因生态环境所带来的利益与福祉，应公平地分配给全球成员，全体均享有平等参与环境事务管理的权利，生态破坏所致之恶果也应由全体共同承受，据此强调发达国家对发展中国家的帮助与生态补偿义务。
9、总法典；
即分类把手很高的法典，相当于世俗法之大全，一如现今的《六法全书》。
二、简述题
1、论不歧视与平等的关系
简而言之，平等乃“谋得”，不歧视是为“不失”。
A前者属公法，用以规制公权力机关，尤其是立法机关不得设置不合理差别；后者涉私域，多见诸劳动法，以限制个人彼此间基于某些特性进行歧视；
B前者关注差别待遇的开始时刻，后者关注终了时刻；
C前者禁止科加武断的不平等待遇，并宣告相关规则无效；后者涉及私法故还需加以赔偿等补救措施；
D须强调的是，关于二者之区别与联系，理论界与实务界均存在或多或少的误读，“一体两面说”“差异说”皆有其局限性。
2、论港澳台人在大陆中国民法中的地位
严格而言，港澳台人实非中国公民，最核心要素——户籍，以上人等均无。作为中国特有的制度，没有户籍意味着港澳台人不在大陆的管理网络之中，其劳动就业受限，不必参与税收与征兵义务，非属大陆可用的人力资源；
其次，从法域来看，港澳人的公民权利义务系据各自的《基本法》而非大陆宪法；台湾人与大陆人之联系则更远，十九大报告中采用“国民待遇”的提法，暗合“一边一国论”，可见港澳台人与大陆之公权力几无联系；
最后，根据“皮毛论”，港澳台人视同准外国人，无中国公民身份，相应的，所附民事权利亦有限制，在商事活动中适用特别规定，在就业活动与职业限制中亦与大陆公民不同。
三、论述题
1、论民事活动的公共卫生效应
民事活动的公共卫生效应是民法公私混合性质之下的应有之义。
（一）早在公元643年伦巴第国王便出于社会防卫之需，将麻风病患者判处民事死亡，欧洲中世纪与古埃及亦有类似做法，以示“壮士断腕”的决心。直至上世纪，我国与日本也曾限制麻风病患者的权利能力。现今麻风病的低传染性虽已被认识，但类似的公共卫生措施（不限于对患者限制权利能力等做法）仍有用武之地——如非典时期限制人们出省等禁令，再有曾经的强制婚检制度。
（二）以史为鉴，审视目前的民法典草案，对民事活动的公共卫生认识之淡薄令人叹惜。不将艾滋病列入禁止结婚之范围，乃是慷民众之慨，再辅以自愿婚检与医者保密制度，必将对不特定的多数群体的生命健康权造成难以补救的伤害。艾滋病在我国的治愈率与传播速度亟需引起密切关注，当务之急应是恢复强制婚检，限制艾滋病患者的婚姻缔结能力而不问相对人自愿与否。立法者应尽快以父爱主义解白左之毒。
（三）也正因此，民事活动的公共卫生性要求立法者不执著于所谓的平等。为了保护相对人与整体的公共卫生安全，限制患有医学上认为不应结婚疾病者的婚姻能力，限制精神病患者从事教育工作的能力，限制心理疾病患者的收养能力等等举措，虽然在事实上对患者造成了不平等的效果，但却对社会整体利益有所保障，此种不平等理应进一步发扬。
2、论智商与平等的关联
综合高尔顿、林恩和万哈恩等人的研究成果，以及我国卫生部调查的各地儿童平均智商可以看出，智商差异这一先天因素对学习能力与就业能力影响巨大，进而通过经济差异等因素间接促成并加剧了结果的不平等性。这一潘多拉盒子摧毁了思辨时代人们对人种智商大致等同的确信，换言之，不平等的结果难以被外力所抹平。对此最理智的做法是直面不平等的现实，在制度上辅以正面回应的对策，而非如我国民法典一般继续维持“平等”的说辞。
首先应排除愚蠢的均贫富政策和计划经济手段。此种“一致贫困”的平等无助于弱者保障，此时大家都是物资匮乏的弱者，为此浪费高智人群的才华实不可取。更不能效仿希特勒借“人种优越论”残杀“劣者”，这不仅不符合人道主义，且更破坏了稳定的社会结构，达到“双输”的结果。况且世人莫知无用之用，在不同的时代需求下，“智”的判断标准未尝不会更替，杀掉潜在的智者并不明智。此外，“人种优越论”惯性极大，杀去最劣之人，又会以同等的理由残害次劣之人，如此杀之不尽。
我赞成哈耶克的消极自由观，应当通过普遍适用的“形式的法律”保障智者愚者一切人的自由。所谓风水轮流转，强者之地位未必可以终身保持，“形式的法律”对失势的强者、智者而言，亦是最后一道人性的保障。将目光流转到民法，其针对竞争性资源应继续坚持八字箴言，过度的积极平等观交由他法即可，大不必操心。否则，同李光耀“优生政策”下对国民民事活动的过分干扰一样，只会招致诟病，过度打击非智之人的人格尊严底线。
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