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2017年度研究生民法哲学考试模范卷
周平奇
一 、名词解释
1、物文主义：这是徐老师所创的一个术语，即一种民法对象理论和立法实践，如今逐渐传播开来，溢出法学领域，为哲学、社会学领域所采，这也显示出该术语的科学性与受众普遍性，这种主义体现的是财产法中心的民法观，其追求的是民法的私法性，割舍了公法性的人法，是应予以纠正的，应为新人文主义民法观所取代。
2、安东尼努斯敕令：又称为卡拉卡拉敕令，于公元212年颁布，该敕令给予罗马帝国境内的自由人以罗马市民权。由此可知，早在罗马法中就已经有外国人的概念，后通过国家干预，完成市民权身份的授予，由此消除内国居民中的低下身份拥有者的身份。
3、负面清单：即一国对外国人在内国的民事权利能力限制的制度，通过详细列举的清单式陈述方式加以规定，具体内容一般为禁止或限制外国人参与内国的某些行业。当代世界大部分国家或地区都有此种制度，例如我国法中对外国人能力限制中就有禁止、经批准后允许、必须有中方控股三种形式。
4、双重国籍：即某人同时拥有两个国家国籍，其产生于血统主义和属地主义的双重标准，造成一个公民拥有两个国家的公民身份，为一些国家所采，如意大利即承认双重国籍。
5、洞穴困境：这是对人为什么不能认识对象的一个比喻，即人总是处在一个或大或小的认识洞穴中，只能看到对象的局部而不能看到对象的全貌，源于柏拉图《理想国》第七卷，该比喻与民法的关联在于造成了大陆法系民法总则的困境。
6、不可预见费用：这是认识论与合同法关系的一个制度体现，特别是在涉及大型合同的交易时，承认总费用的不可精确预见，而保留一笔不可预见的费用，此为不可知论在合同法中的体现。
7、绿卡人：由美国绿卡制度而引申出来的一个统称概念，为徐老师在“驳斥平等论”中提出，是指外国的永久居留权，绿卡持有者介于内国公民与外国人之间，但更倾向于后者。
8、形成权：被誉为“法学上的发现”之一，是指一方作出影响他方法律地位的决定，他方只能消极地接受，无权参与协商，形成权双方法律地位的不平等，其类别有约定形成权、法定形成权，典型的形成权有如解除权、变更权、追认权。
9、好撒马利亚人：该概念出现于《圣经·路加福音》，后成为一个法律术语，国内最先由徐老师引入法学中分析法学问题，具体是指帮助他人的人，尤其是在紧急情况下救人的人，类似于见义勇为的英雄，其类别有积极的好撒马利亚人和消极的好撒马利亚人。
10、离婚后共同体：该理论是意大利法上的，在意大利，这是政府为全职太太提供的制度供给的倾斜保护，如果丈夫一方想离婚，同时作为全职太太的女方没有过错，法官就会判定丈夫支付一定的生活费给前妻，直到到找到工作或再婚为止；如果丈夫不幸离世，作为全职太太的妻子每月还能领到丈夫生前的2/3以上的工资，直到她离世。这种制度是对全职家妇的劳动价值的承认。
二、简述题
运气均等主义，即luck egualitarianism，国内研究此问题的学者，有哲学领域的，如高景柱先生，其于《世界哲学》上的一篇文章专门对此进行论述，该文从“外部之争：能否证成？”与“内部之争：什么是平等？”两大方面论证运气均等主义；有法学领域的，如徐老师，运用“运气均等主义”来论述对“平等理论”之批判，破除平等主义的幻影。
平等的目标在于对不应得的坏运气进行补偿，这个补偿应该仅仅来自于其他人从不应得的好运气中获得的那部分利益；个人应对自己选择承担责任。其中源于人们自愿选择造成的利益不平等是可接受的，而源于人们非自愿选择的环境造成的不平等则是不公正的，这些非自愿的环境包括社会因素（如含金钥匙出生者）和自然因素（如智力水平、自然能力）。
运气均等主义运用到法学领域，即涉及平等与不平等的理由，其实运气本身具有或然性的特征，这也造成了不平等。其实，早在罗马法中，也有一个制度涉及到运气，即增加权。
在欧洲范围内，义务教育制度起源于宗教改革，目的在于扫除文盲，自读《圣经》。在思想上，该制度的源头可追溯至柏拉图的《理想国》，该书提出应该对一切儿童实施义务教育；在实践中，1598年斯特拉斯堡通过第一个义务教育法。
义务教育的功能在于给国家亲权的投入带来丰厚的回报，提升国民素质的同时，提高本国战斗力，义务教育可促使国民性格之养成。在美国，义务教育作为19世纪50年代发生的拯救儿童运动的一个措施，是儿童权利对抗父母权的表现，这是国家对父母贪婪的一种遏制方式。
义务教育具备以下四个特点：一是公立、二是免费（亦包括午餐免费）、三是强迫。父母违反义务教育法，不让小孩就学、不管小孩的，将会受到相应的处罚，严重的将构成犯罪，如“家长拒绝配合履行基础教育义务”罪。义务教育的产生与存在，证成了亲子关系原本之不平等性，通过国家干预使子女免受剥削，保护儿童的权利和利益。
三 、论述题
《民法总则》第14条规定：自然人的民事权利能力一律平等。该条源于《民法通则》第10条而又不同于第10条，该条采用“自然人”概念，具有涉外性特征，因为自然人不同于公民，它包括外国人和无国籍人，如此，《民法总则》借着“自然人”将平等享有中国民事权利能力的主体范围扩大了，由于没有但书，可知其未附加任何条件，并未采用对等原则。很显然，该条规定并不合理。
对其涉外性特征，可以从比较法视角予以分析。各国民法典大多规定外国人，有外国自然人和外国法人以及自然的外国人和拟制的外国人之分。近代世界各国民法典大多对外国人法律地位都有涉及，主要处理方法有：有机论、原子论和折中论。我国《民法总则》采用有机论，即概括地规定外国人在内国民法中的法律地位；主要处理态度采用以下主义：敌对主义、贱外主义、排外主义、相互主义、平等主义。
我国法对外国人民事权利能力的限制主要体现在2017年《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施的通知》，该通知是一个全面限制外国人（含港澳台人）在中国的民事权利能力的立法文件，该文件被徐老师视为对《民法总则》第14条的打脸，的确如此，《民法总则》14条并无限制，后来出现的文件却有所限制，真是视第14条于不顾，这也说明了第14条规定的虚幻，外国人是一种低下身份，不可能与内国人平等。我国法对外国人严密设防。当然国务院文件的法律位阶过低，缺乏普遍性特征，但是这并不能由此掩盖《民法总则》第14条的缺陷。
综上所述，可知，第14条应予以修正，本可以采用“但书”形式，但出于法律已经颁布，不可再更改，可在未来进行司法解释，在14条后面加以解释，具有解释内容为：但是，对外国人能力限制的除外。
人身法律行为与财产法律行为的差异主要体现在如下方面。首先，两者的含义和范围不同。人身关系是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的、不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系，其核心即为人身法律行为，具体包括人格行为和身份行为；财产关系是指与财产所有和财产流转相联系、具有直接物质内容的民事法律关系，其核心为财产法律行为，具体包括物权、债权、知识产权等法律关系中的行为。其次，两者的特征不同。前者具有公私混合性，其中人格为公法性，身份的保护的私法性；后者的特征有：其客体并非以财产为限，以财产为媒介的关系并不见得是财产关系，它是一种人与物的关系表现。再次，两者的位置不同。两者构成民事法律行为的基本类型，在一部法典中应该有着先后顺序，人身法律行为的相关规定在前，财产法律行为的相关规定在后。这是科学的新人文主义观点体现，亦为我国《民法总则》第2条所采纳。
人身法律行为和财产法律行为涉及到民法的对象问题。由于两者存在着差异，带来一个理论上的思考：民法对象的“确定与调整”，而非仅仅是民法调整对象。笔者赞同徐老师对民法对象的定义，该观点认为：民法确定人、财产并调整人之间的关系。此等人之间的关系包括亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债权关系。而对于此，《民法总则》也给出了关于两者的顺序的立法确定，这也是徐老师所提出并主张的新人文主义的胜利。
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