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2017年度研究生民法哲学考试模范卷
杜志勇
一 、名词解释
1、物文主义：这是一种民法调整对象理论和立法实践，基于以物为世界中心的观点强调民法首要的功能是调整市场经济关系，把民法理解成经济法，忽略民法社会组织功能，并且要把民法中一切与财产关系无关的都要排除出去，民法立法表现为“物前人后”。
2、安东尼努斯敕令：公元212年由安东尼努斯皇帝颁布，又称“卡拉卡拉敕令”，宣布授予帝国境内的所有自由人——除降服人外——以罗马市民权，国民内部平等，消除拉丁人、行省人（外邦人）等卑下身份，是集体平等问题。
3、负面清单：是一国对外国人在内国的民事权利能力的限制，外国人在本国不享有与国民同等的待遇，2017年，国务院负面清单制度就是一例，这也批判了民法总则第十四条“自然人民事权利能力一律平等”的规定，外国人与内国人不可能平等。
4、双重国籍：即某人同时拥有两个国家国籍，其产生于血统主义和属地主义的双重标准，造成一个公民拥有两个国家的公民身份，为一些国家所采，如意大利即承认双重国籍。
5、洞穴困境：指人对对象的认识是有限的，包括四个方面：1.有限的理性，人堆资料的收集和选择是不全面的；2.人对资料的分析和判断能力也是有限的；3.先入之见的干扰；4.能力的缺陷，人总是歪曲搜寻、加工、权衡资料的途径和场所，导致错误。所有，基于上述原因，使人总是处在一个或大或小的认识洞穴中，只能看到对象的局部，而不能看到全貌的状态。
6、不可预见费用：因为人的认识能力有限，基于有限的理性，在订立合同中，以一定的认识论为指导，在涉及大型合同的交易时，承认总费用的不可精确预见，而保留一笔不可预见的费用，此为不可知论在合同法中的体现。
7、绿卡人：代表内国公民在外国的永久居留权，美国称“绿卡”，加拿大称“枫叶卡”，“绿卡人”是作为一切外国人在内国具有永久居留权的统称，持卡者处于内国公民与外国人之间，更倾向于后者。
8、形成权：1903年德国埃米尔·泽克尔创立该概念，指一方作出影响他方法律地位的决定，他方只能消极的接受，无权参与决策，由此形成两方法律地位的不平等，典型的有解除权、变更权等，其也是一种民事屈从关系的主要佐证。
9、好撒马利亚人：指经济人假说受到行为经济学等批判，也受到法律道德化思潮的影响，把传统个人对他人生命、健康保持不作为的义务改为作为义务，提倡个人要对社会承担责任，立法变现为“见义勇为法”、“好撒玛利亚人法”，把法律中经济人标准向好撒玛利亚人转变。
10、 离婚后共同体：这是基于西方国家对全职家妇劳动价值的承认，在夫妻离婚后，女方没有再婚，依然可以领取前配偶退休金一半（英国），支付妻子找到工作或下一任丈夫前生活费（德国），日本与美国有类似的规定，以此保护妇女的权利，是对男女平等的一种保障，但从侧面也说明了男女不平等。
二、简述题
1、论运气均等主义
答：运气均等主义见高景柱：《运气均等主义理论：证成与反对》一文，平等的目标在于对不应得的坏运气进行补偿，这个补偿应该仅仅来自于其他人不应得的好运气中获得的那部分利益；个人应对自己的选择承担责任。
源于人们的自愿选择造成的利益不平等可以接受，但源于人们非自愿选择的环境造成不平等是不公正的。非自愿的环境因素既包括社会因素，例如出生时的家庭财富，也包括自然因素，例如一个人自然能力和智力水平。
运气均等主义，直接批判了我国民法中的“平等原则”，平等是一种调整不平等的手段或是后果，而不是初始认定的假设平等，与蔡立东批判我国平等对象条款有异曲同工之处。综上，运气均等主义是对平等定位的一种目标和手段，而非前提。
2、论义务教育
答：1、在欧洲范围内，义务教育制度起源于宗教改革，目的在于扫除文盲，自读《圣经》。无论是路德还是加尔文，都对人民建立学校高度重视，把推广学校定为“宗教义务”，最早源头可追溯到柏拉图的《理想国》。义务教育具备以下四个特点：一是公立、二是免费（亦包括午餐免费）、三是强迫。
2、义务教育给国家亲权投入带来了丰厚的回报，提升国民素质，提高国家实力。
3、义务教育在当前是父母履行对国家的义务，罗马法中称“公役”，保护子女的利益，父母承担义务。由此，父母与子女之间的亲权关系由权利本位转向义务本位。当代的立法也反应出父母子女关系由权利本位向义务本位转变，例如：2014年10月1日颁布《阿根廷民商法典》第537条。
4、同时这也反应出父母子女间关系的不平等，是一种屈从关系。
三 、论述题
1、论《民法总则》第14条的完善
（一）第14条规定的背景
2017年3月15日，我国《民法典总则》颁布，第14条规定：自然人民事权利能力一律平等。其源于1986年《民法通则》第10条，公民的民事权利能力一律平等。这次立法中，“自然人”概念替换了“公民”概念，把公民的民事权利享有者范围一下子扩展到自然人。
（二）第14条存在问题及缺陷——“自然人”“一律平等”
“自然人”概念过大且具有涉外性，其一，自然人概念不仅包括公民也包括外国人，公民包括城市人和非城市人，城市人也有此城和彼城区分。自然人的内涵包括各种类型划分，不同身份之间，不可能真正实现“一律平等”。其二，自然人将公民大概念无限扩大，扩大到了所有国家人民，但是客观上我国2017年国务院负面清单制度已经否定了外国人在内国的部分权利。这无疑是对第14条的讽刺。
“一律平等”也不可能实现。该立法根据纯粹逻辑理性经济人假设推定出一律平等，但一遇到现实，就难以自圆其说。人的智商、性别、父母子女关系等，都存在不平等现象。此外，平等是一个宪法性的宣誓性原则，是民法的目的而不是民法制定的前提。因此，第14条立法与实际和理论都不相符。
（三）未来《民法总则》第14条完善
针对第14条规范存在的问题，未来主要从两个方面予以完善。第一，限定自然人范围，自然人并非指所有的人，应根据不同的身份予以限定。第二，对一律平等的修正，平等的目标是宪法的原则，而非前提。解决的路径主要有：其一，出台民法总则司法解释，用但书形式对第14条进行限制，可加上“但法律对自然人能力限制的除外。”其二，恢复民法通则中的用语，“公民”而非“自然人”。其三，删除该条文，也是一个选择。
2、论人身法律行为与财产法律行为的差异
其一，两者涵盖的范围不同。人身法律行为包含人格权及身份权内容，财产法律关系包含物权、债权等行为，但两者两分并不能涵盖所有的法律行为类型，例如知识产权关系等。其二，两者成立的前提并不安全相同。人身法律行为并不以意思表示为核心，有的基于出生取得，例如人格权，父母关系等；而财产法律关系主要以意思表示为核心，但也并不绝对，例如法定之债，无因管理、不当得利即不是。其三，两者对等关系不同。人身关系中不能过分强调平等，父母子女的关系就不平等。虽然财产法律关系视双方之间的法律地位平等，但是受到行为经济学的批判，很多情况下也并非完全平等。其四，国家意志在两者中体现不同。人身法律关系受到国家干涉较多，法律家长制因素多，保护子女、弱势群体的权利；财产法律关系国家干预的较少，充分尊重双方当事人之间意思自治，但随着理性经济人假设的动摇，《消费者权益保护法》的出台，也体现出一定的法律家父主义。其五，两者受到侵害后的救济手段不同。人身法律关系中对主体的侵害较大，涉及人格利益，具有对世性；后者只涉及到财产关系，具有相对性。
综上，人身法律行为与财产法律行为不同，以财产法律关系为基础而建立的总则思想，难以涵盖适用所有的民法领域，潘德可吞法学一以贯之的总则思想存在体系上不可克服的缺陷。总则提取的失败，也导致债总的提取困难，这对我国编纂民法典中债总存废总论无不具有重大的启示，债总主张可以休也。对现实的回归，对其他法域的借鉴，罗马法重视面对具体的问题，重视经验、重视判例，拉丁法系国家的民法也没有过度抽象的总则。因此，回归现实，全面客观分析问题才是基础。
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