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2017年度研究生民法哲学考试模范卷
戴宏伟
一、名词解释
1、物文主义：基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释成经济法，忽略民法的社会组织功能，并且要把民法的一切与财产法无关的内容都排斥出去，在中国表现为商品经济的民法观。对物文主义的否定或批判古已有之，如罗马法人、物、诉讼三分体系中人法在前的人位法优先主义，最新批判成果为新人文主义民法观与民总中徐氏条款的确立，标志着物文主义在中国走向衰亡。
2、安东尼努斯敕令：212年颁布，宣布授予帝国境内所有自由人（降服人除外）以罗马市民权，实现罗马人与行省人（外邦人除外）的平等；谋求国民内部的平等，让“罗马市民才享有的荣耀”，由全体国民共享。
3、负面清单：限制外国人在内国的一些权利能力。只是列明外国人某些能力的缺失，而未列明能力的赋予。法不禁止并非自由，未明确禁止的地带可能存在灰色地带，负面清单的增补也说明了这一问题。同时说明外国人与内国人不平等。
4、双重国籍：即同时具有两个国家的国籍，产生于血统主义和属地主义的交集，如果承认双重国籍，造成两个国家对于一个人都是内国的现象。我国不承认双重国籍，归化外国即自动丧失中国国籍，但有人建议采取印度式处理。
5、洞穴困境：亦称洞穴假象。其大致含义为：个人的性格、爱好、所受教育、所处环境等造成人的认识的片面性，受蒙蔽的人处在坐井观天的状态，而每个人都难免受此等蒙蔽。它表明了人的以往的认识经验对将来之认识的制约，是造成不可知论的原因。
6、不可预见费用：订立合同要以一定的认识论为指导，订立合同具有以对过去的知识为依据控制未来的性质。在涉及大型交易的合同中，承认总费用的不可预见，因而保留一笔不可预见费用作此用，情势变更原则及保险是同理，都是不可知论之体现。
7、绿卡人：持有绿卡（美国）、枫叶卡（加拿大）的人，即属于内国但在外国具有居留权的人。一般为具有外国永久居留权。绿卡人介于内国人与外国人之间，但更像外国人，如美国允许绿卡人从军，让其与母国交战，对此，内国应限制其民事权利能力。
8、形成权：是德国学者埃米尔·泽克尔构成的“法学上的发现”。特点是一方作出影响他方法律地位的决定，他方只能消极地接受，无权参与决策，由此形成两方法律地位之不平等。分为单纯形成权和形成诉权，是对权利—义务二分体系的突破。
9、好撒玛利亚人：类似于我国见义勇为的英雄，人们用它来指称帮助他人的人，尤其是在紧急情况中救人的人，分为积极的与消极的好撒玛利亚人。
10、离婚后共同体：源于意大利的理论，旨在保障离婚后弱势一方的生存，如丈夫一方想离婚，同时作为全职太太的女方没有过错，法官就会判令丈夫支付一定的费用给前妻，直到前妻找到工作或下一任丈夫；而丈夫若不幸去世，作为全职太太的妻子还能领到丈夫生前三分之二以上的工资直至离世。
二、简述题
1、论运气均等主义
所谓运气均等主义，是指平等的目标在于对不应得的坏运气进行补偿，这个补偿应该仅仅来自于其他人从不应得的好运气中获得的那部分利益；个人应对自己的选择承担责任。
此说假定存在一个总的运气值，平均分配给每个人，有的人如果获得的多了，要从其他方面给予获得的少的人以补偿，似乎可以为我国“让一部分人先富起来，先富带动后富”的做法。但是，这种平等有一个通病，无法进行“论功行赏、论罪行罚”。虽然此等理论主张“源于人们的自愿选择造成的利益不平等可以接受，但源于人们非自愿选择的环境造成的不平等是不公正的，非自愿的环境包括社会因素”，但在实务中极难操作，因为人是生而不平等的。但其毕竟在理论上支持“论功行赏、论罪行罚”，具有积极性的一面。李光耀所提出的做大蛋糕解决不平等的方略，有运气均等主义的影子。
2、论义务教育
义务教育有四个特征：免费、公立、午餐、强迫。在欧洲，义务教育源于宗教改革，让人们避开神父的中介自己阅读圣经而扫除文盲；在宗教改革之后，义务教育又有了世俗的特征。
义务教育是谁之义务？我个人认为是国家之义务。因为不是每个家庭都负担得起上学的费用，当自然亲权缺位时，国家亲权要发挥作用；而且义务教育给国家亲权带来了丰厚的回报，普鲁士便是因为义务教育提高了本国的战斗力。义务教育也有国民性格养成的内容。
义务教育中“义务”一词说明了它是免费的，费用应由国家承担。苏格兰采取地方税的策略，澳门为澳门基金会来弥补财政不足。但上学关涉到一系列事项，不仅是免学费，为了让每个孩子都能来学校，义务教育又有了免费午餐之特征。
说它是强迫性的，是因为接受义务教育既是权利也是义务，在英国有“家长拒绝配合履行基础教育义务罪”来配套实施。
义务教育与禁止（限制）童工一起，将父母对孩子的经济利用权剥夺，使亲子关系成为一种单纯保护性的屈从关系，体现了国家之爱，张扬了不平等的温暖性。
三、论述题
1、论民法总则第14条的完善
民总第14条规定，自然人的民事权利能力一律平等。该发条存在两处不可原谅之错误，（1）自然人；（2）一律平等
而公民概念体现了国家对其属民的占有、保护与利用，隐含着国家对其属民的爱意，是正确的。因此，应修改法律，将“自然人”改回“公民”。
民总第14条是一种规范性的平等观，因为现实中不平等是常态，例如本国人与外国人、农村人与城市人、失权人与全权人的不平等。且，不平等并非一无是处，相反，其作用甚巨，如，①进行社会治理之需要，维持一定群体的特权；②论功行赏、论罪行罚，如对被监禁人、失权人的限制等；③如波斯纳言，歧视可节省获取信息资源的成本。又，基于难以弥补的贫富差距，是根本不可能实现平等的，强行如此，只会又回到一种“均贫”的社会。
另一方面，不平等也具有温暖性，如对社会弱势群体的保护、亲子关系中尊亲对卑亲的爱护等等，为了保护相对人限制医学上认为不应当结婚的病患的结婚能力等。
总之，我们不可能实现“一律平等”，也不应当实现“一律平等”，因此应在此条后加但书“法律另有规定的除外”，或者至少要通过司法解释的途径加上但书。
2、论人身法律行为与财产法律行为的差异
（一）是否基于经济人的假设
人身法律行为并不基于理性人假设，它更多的是基于一种爱憎等主观情绪，如人身法律行为的保护性，在一家之内，家主对于家子、夫对妻的保护，子对父母的赡养义务等，皆是出自家庭成员之间的爱，强势一方对弱势一方的爱。
而财产法律行为，更多的是基于一种理性，一种求利的意愿，大多基于一种“理性”行事，尽管有可能是一种有限的理性。
人身法律行为与财产法律行为的分野，也体现了亚当·斯密问题，即在经济领域是“理性人”，在非经济领域则不一定是出自“理性”，特别是在家庭领域，基于“爱”说，黑格尔主张将家庭排除于民法之外。
（二）人身法律行为是财产法律行为之目的
基于新人文主义的民法观，应坚持人前物后，财产是人支配的财产，纯粹的身份行为是人与人之间的支配行为，不包含财产内容。但既然身份关系讯在与组织家庭和繁衍后代的人类活动中，而家庭是人口在生产的单位，这种生产需要一定的物质条件的支持，换言之，人身法律行为是财产法律行为的目的，财产法律行为要为人身法律行为提供支撑
（三）二者客体不同
人身法律行为的行为客体是人格，而财产法律行为的行为客体是财产、财富等。人身法律行为是人与人之间的关系，财产法律行为以人-物关系，但归根究底还是人与人的关系。
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