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2017年度研究生民法哲学考试单优卷

一、名词解释

离婚后共同体（陈海真答卷）：是指夫妻离婚后仍存在一定的财产关系和一定程度的人身关联性。例如子女的扶养，离婚后子女的扶养仍是双方共同的责任。对于一些财产，出于绿色原则，不宜强制从物理上分割。

二、简述题

• 论义务教育（周瑶答卷）
• 义务教育起源于宗教改革，因为阅读《圣经》的需要，必须扫除文盲，因此对为人民建立学校高度重视，把推广学校作为宗教义务。但义务教育的思想源头可追溯到柏拉图的《理想国》，书中指出对一切儿童实施义务教育，因为他们与其属于父母，不如属于邦国。将亲子关系界定为一种三角关系，加入了国家的角色。
  义务教育是国家对于父母贪婪的一种遏制，限制父母役使、出卖孩子，限制其对子女的经济利用。一方面，义务教育给国家亲权的投入带来了丰厚的回报。另一方面可以提高本国的战斗力，促进国家社会进步、经济发展。英国相关法律明确了父母送孩子上学的责任，增加了“家长积极配合履行基础教育义务”的罪名，并有相关判例存在，以此明确义务教育的强制性。
  义务教育还具有国民体格性格养成的内容。英国通过颁布一些法令让学校提供免费的午餐、牛奶等。从营养方面保障学生能够投入义务教育的潮流中。义务教育对学生智力的提升至关重要，相关调查显示我国部分农村地区儿童的智商普遍低于平均水平，因为营养和教育两大块没有跟上，导致智商上的不平等。从而说明“民法调整平等主体之间民事法律关系”的表述有所欠缺。
  义务教育问题是与亲子关系密切相关的问题，其实施有利于保护子女的合法权益，有助于亲子关系的和谐发展。一定程度上义务教育中的免费午餐和幼儿园的建立有利于实现男女平等，将妇女从繁重的教育、照料孩子的义务中解脱出来，从而参加工作，创造收入，获得与男子平等的地位。
• 三、论述题
• 1、论《民法总则》第14条的完善（林美君答卷）
  ①民总第14条内容：自然人的民事权利能力一律平等。
  ②完善意见：加上但书，法律另有规定的除外，或者直接删去。
  ③理由：理论上，对权利能力平等的论证并未成功，在现代西方，其化为宪法上的平等；在实践上，权利能力不平等有社会治理作用以及现实意义。
  a.理论论证：
  首先古代的平等思想是：在不平等的社会基调上的有限的平等。在罗马时期以五种身份作为公然制造不平等的社会基础上，先哲们对平等进行了追求。从亚里士多德和伯里克利的等级内的平等，到乌尔比安呼吁在市民法内两种人（生物人与法律人）的统一，到乌尔特尤斯实现了这种统一，到萨维尼最后的修正，原初的法律人为生物人。平等最后是以“最初状态”的平等结尾的。
  然后，启蒙运动时期，为打破封建专制，启蒙家再一次论证平等，此次追求的是普世的平等。但我认为，霍布斯的“亲子契约”，洛克的“神学上的父亲”以及卢梭的“生而平等”（实际后来又为“长而平等”）都未能成功击败菲尔麦命题，但他们假装自己论成了，然后普世的平等在民主共和的政治背景下，在国际公约以及內国法中得到反映。
  但是这种反映不是民法上的平等，而是宪法上的平等。它们一个是横向，一个是纵向，具有不同的意义。在西方国家，其民法典以及民法教科书中几乎不出现平等，但是宪法以及宪法教科书却出现平等，并且是一种对公权力的制约手段，如法国，德国。
  b.实践：
  实践中，权利能力不平等作为一种社会治理工具，可以起到“胡萝卜与大棒”的作用，舍弃它相当于自断其臂；另一方面，社会贫富差距的现实也与不平等有一种对照。
  综上，民总14条应加上但书，或者直接删去，以正确体现平等的理论发展以及现实状况。
  2、论人身法律行为与财产法律行为的差异 （许素敏答卷）
  （1）人身法律行为有婚约、结婚与离婚、收养、人体器官的移植与捐赠，艺员的转让等，这些行为具有不可强制执行的特征。财产法律行为指的是以财产、行为、知识产品等为客体发生的法律行为，有些财产法律行为是可以强制执行的。
  （2）我国长期以来存在物文主义的倾向，对于财产法律行为比较重视，对于人身法律行为则规定太少，这种规定并不合理。应该采取“新人文主义民法观”，详细规定人身法律行为，增加其分量，才是合理的立法安排。
  （3）《民法总则》适用于人身法律行为与财产法律行为的差异在于很多规则只适用于财产法律行为，适用人身法律行为很奇怪。因此，徐国栋教授认为总则的做法并不合适，难以涵盖所有法律行为之适用。
  （4）人身法律行为涉及解决存在的问题，而财产法律行为涉及拥有的问题，只有先存在才能拥有，因此要坚持人前物后。
  （5）人身法律行为中的身份关系涉及人对人的支配关系，而财产法律行为不涉及对人的支配。
  （6）公平原则适用于财产法律行为，而不能涵摄人身法律行为。这是物文主义在作怪，只能将其视为适用财产法律行为的小总则的原则。
  （7）总结：我国未来民法典的制定要坚持以人为中心的思想，充分借鉴徐国栋教授的“新人文主义民法观”，提升人身法律行为在民法中的地位。
  

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