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2017-2018学年秋季学期研究生罗马私法考试模范卷
戴宏伟
1、论取得时效制度的社会功能
- 取得时效的基本情况分析
《优士丁尼法学阶梯》第2卷第6题“取得时效和长期占有”详细论述了古罗马的取得时效制度，其中I.2,6pr介绍了取得时效的构成要件极其演变，学生将以其为基础分析取得时效的社会功能。
- 取得时效的构成要件之一：诚信。这是主观诚信，它是一种情有可原的错误，表现为认甲为乙，其存在一种道德过滤器的作用，有利于鼓励罗马人的诚信品德，维持与所有权有关的真正的社会道德。
- 取得时效的基础：自然法禁止任何财物属于任何不知道如何利用它、使用它的人。归根究底，乃是由于社会资源之有限性。因此所有权负有利用义务，不加以积极利用的所有权人将受到惩罚——丧失所有权。为了不让物的所有权处于不确定状态，要把无人在意的财产开放给他人利用，以盘活社会财富。
- 取得时效所隐含的“大所有权”概念。由于资源的有限性，加之古罗马由于长期战争，对资源的需求更加急切，需要提高社会资源的利用效率。或许我们可以认为，国家内的一切都是国家的财产，正如亲权中“国家亲权”与“自然亲权”的分野。既然将子女视为国家财产，举重明轻，其他物当然也属于国家财产，即我们所言“大所有权”，与私人所有权的“小所有权”分立。某人若怠于行使自己的小所有权，国家的大所有权补位，将财产交由愿意行使权利的人行使，为“大所有权人”的利益牺牲“小所有权人”的利益。这种安排体现了对社会公共利益的追求。因此体现了罗马法中的社会主义因素，也即社会团结与陌生人之间的互爱。取得时效制度也隐含着对“所有权绝对”的批判。
- 我国目前并未规定取得时效制度，仅在诉讼时效方面略有涉及。因为基于性恶论的认定，取得时效制度在我国长期被误解为一个鼓励攫取他人财产的不义制度。在在罗马法中，取得实效制度的“诚信”这一构成要件，说明其是基于性善论，或者至少可以认为基于非性恶论而制定的。作为社会主义国家的我们与奴隶制国家的罗马的截然相反的认识与规定，值得我们深思。
- 当然，优士丁尼《法学阶梯》中关于取得时效规定的社会功能并不止于此，如其进行的改革使体系更加完善，消弭取得时效与长期占有的区别等，因并非典型，所以在此略去不提。
- 展望。取得时效盘活社会财富的功能所体现的民法三大基本原则之一的绿色原则，对与当前我国人与资源矛盾突出的现状具有非常重要的意义。然而遗憾的是，绿色原则在《民法总则》中的规定的最大亮点仅是徐氏条款原则性的规定，对于取得时效、添附制度等具体的徐氏绿色主张并无规定，在民法典分编中进行相关规定是必要且紧要的。
2、论罗马法中的代办事务与现代代理制度的区别
- 罗马法中代办事务的文本分析
罗马法中关于代办事务有多种多样的规定，学生在此选择几处进行分析。
I.2,9pr讲职务代办的诸情形，我们可以通过处于我们权力下的人及其他从属于我们的人获得财产
I.2,9,3奴隶代理主人取得，如通过交付、订立要式口约、继承等。
I.2,9,1家子代理家父取得，军营特有产除外。
I.2,9,4代理取得之享有用益权的奴隶和诚信占有的自由人或诚信占有的奴隶的取得
I.2,9,5代理之禁止，只有家父权下的人才能代理他取得物
I.3,17pr奴隶订立要式口约来源于主人的授权
第3卷第28题，讲作为无体物的债的代理取得
第4卷第7题，涉及罗马的代理法，总称为增加之诉，家父赋予奴隶、家子以特有产，家父按法律自己不能做的事情，通过为奴隶或家子设立特有产去做，来规避责任，裁判官通过创立特有产之诉，刺破特有产面纱，追索扩及家父和主人
I.1,21,3讲不得双方代理（监护人与被监护人之间发生诉讼，监护人回避）
I.1,23,6准保佐人—办事人，相当于监护人的代理人
I.1,11,1代理收养【爷爷（家父）收养孙子】
I.1,14pr 代理监护，即家子被指定为监护人
I.1,25,4一定范围的同时代理的允许，如保护人与被保护人之间发生小额诉讼
- 现代中国法上的代理
代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属与被代理人的一种法律制度。
- 区别
- 独立性不同：罗马法上的代理，更多的是代办事务，代理人（代办人）不具有独立性，如奴隶、家子为家父的取得，家子、奴隶相当于家父、主人的一部分。而在现代法中，代理人行为具有独立性。
- 权限范围：罗马法上的代办事务大部分是没有授权的，是一种“生活常态”，无论有无家父、主人的授权，家子、奴隶的代理行为均归于家父、主人；而在现代法中，必须有法定或约定授权。
- 关于监护的代理性质：监护在罗马法中是一种公役，基于对国家的责任而代办被监护人的事务；在现代法中，监护人是被监护人的法定代理人，不仅基于法律，更多基于亲情、爱来代理被监护人事务
- 关于职务代理的定性：罗马法中，所谓职务代理，更多的是基于奴隶的特有产，奴隶以此从事一定经营活动，若主人从中获利，被认为奴隶以一定职务代理主人从事经营；而现代法中的职务代理是根据其所担任的职务而为之代理，与法人概念相关。
- 而在一部分罗马法中的“代理”，被代理人是没有意志自由的，如代理收养中，家子是没有意志自由的，尽管有时需要家子的同意，但学生认为这种同意在家父权下没有意义；在现代法中，且不说没有代理收养一说，被代理人的意志是需要得到尊重甚至践行的。
- 结论
罗马法中的代办事务，或者我们称之为代理，是一种委托、监护、代理等的综合体，它有了现代代理制度的因素，但外延要比现代代理制度广得多。或许我们可以称之为现代代理制度之源头。
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