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2017年1月11日研究生民法哲学考试模范卷
吴 莹 淋
一、名词解释
1.物文主义：物文主义一词由徐国栋老师提出，该词在google上已有909000条查询结果(2017年1月10日)。它指的是一种民法对象理论和立法实践，该理论倒错了物的手段性和目的性，基于以物为世界中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，忽略了民法的社会组织功能，并且要把一切与财产无关的内容排斥出民法。这种忽视“人”的做法遭到了新人文主义学派的否定。
2.村气：古代人，例如西塞罗存在一种模糊的认识，这种认识以为农村人较为笨拙，但更加淳朴，所以有“村气”的表达。它反映的是城乡人口在智商上的差异，是一种自然上的不平等。通过实证研究的数据表明这一认识具有一定的合理性。
3.独立：独立指两个民事主体之间互不从属，因此可以各自表达自己的意志。独立是平等的前提，也在现代民法上具有意义。
4.三愿：宗教性民事死亡的内容，13世纪天主教神职人员当众宣发“三愿”，“贞洁、受贫、服从”成为制度，以此作为入门条件。
5.原子论：罗马法在能力问题上采用的是原子论。该说为汉斯·凯尔森所创，认为“所谓人格，只不过是一束义务和权利的统一，即规范集合体的统一之拟人的表现”。在法律上，把生物人分解为生物学上的单元和延续体，把他看作由一系列彼此独立的可分析的行为构成。与原子论相反的权利能力说是有机论。
6.民事瘫痪：在1810年的《法国刑法典》第28条规定了被判应受刑罚未达到民事死亡程度之罪行者的民事禁止。这样的规定的被判处者的法律情势不能用死亡形容，但可以用“瘫痪”或“麻痹”形容，也就是一种半死不活的状态。
7.月子中心：月子中心是中国月子文化的产物，所以在产妇不坐月子的国家就不会有月子中心。其把原本伺候产妇的沉重负担，由亲属转移给了社会机构，由此也更加专业化。此等中心可能是台湾人所发明，现在大陆也有了这样的机构。其也是解放人力，实现夫妻平等的一种物质保障。
8.沉没成本效应：又称沉没成本谬误(sunk cost family)，即在决策时并不考虑决策事项在当时当日的情景，而是考虑为了已在此等事项上投入的成本的心理定势。沉没成本不能回复，与可变成本对立。由于它经常导致因小失大，所以又叫因小失大谬误。
9.工厂法：《工厂法》是对工厂制度、工厂运作、人员进行规范的法律。在当中可能会有关于环境保护的相关规范，如不可随意排污等制度设计。
10.欺压性条款：欧共体于1993年发布了第13条指令，提出了欺压性条款的概念。定义是“虽然诚信却使消费者享有的权利和承担的义务明显失衡的条款。属于屈从关系的一种，是不平等关系的体现。
二、简述题
1、德国民法为何不承认民法有平等原则？
①德国《一般平等待遇法》出台前受到了批评，有人专门发表了文章认为该法将“在很多领域内排除私法自治”，而“歧视”在一定范围内是私法所固有且必要的。
②该法激起了人们的忧虑，它会威胁到个人生活
③“歧视”是自由的社会体制和经济体制本身所固有的，与公法不同，民法上的歧视禁令将成为对其构成威胁的异物。
④其还将纵向平等原则横向化，要求市民履行同样义务。
⑤也是法律道德化的体现，人们担心会将以个人自由为基础建立的国家转变为压抑个人自由的美德国家。
⑥也有被滥用的危险，可能催生职业歧视跟踪者。
⑦但反歧视原则并不等于平等原则，反歧视可适用但不能如平等原则一样毫不限制的适用。
⑧不设立平等，也是出于平等原则会打破论功行赏、论罪行罚原则，难以消弭的贫富差距是对平等原则的巨大冲击。
2、简述颠倒行动的副作用。
①颠倒行动是美国政治生活中的一个重要概念，指由美国联邦政府倡导并推行的旨在消除对少数族裔和妇女歧视的各项措施。
②其以新歧视消除老歧视，由此有一定有害性。
③其不可能一直施行，弱势群体低下地位一旦消除就得取消，不然会出现新的歧视或不平等。
④其原因的透明性和不可更改性也会产生副作用。
⑤其必须采取与目的相适应的手段“颠倒”，不然也会产生新的损害。
⑥颠倒行动要加以控制，不然就属于过度平等，会造成危害。
⑦有观点认为：该行动使黑人难以抹去“劣等种族”标签；政府干预滋生黑人对政府扶助的依赖，不利于个人主义、个人进取精神的培养；其构筑了“新种植园”体系，是奴隶制、种族主义在现代的重演。
⑧有观点还认为其违宪，也有人担心种族偏见与冲突甚至会引发战争。
⑨副作用许多，无需一一细数，但需克制与注意。
3、自然人正解。
①自然人与法人相对立，民法对象定义“民法确定人、财产并调整人之间的关系”，由该定义可见，自然人为民法的对象，人格与身份皆由民法确定。
②在能力论中，又对自然人进行划分，古人有生物人和法律人之分。即homo和persona之分。在现代，自然人都有人格，但不一定都有行为能力。
③在生死论中，胎儿的自然人身份的确立时间节点也存在争议。
④在人性论中，自然人的性善、性恶也众说纷纭。
⑤在认识论中，自然人发生了由“强而智”向“弱而傻”的转化。
⑥在生态轮中也有本代人、未来世代人的区分。
⑦总之，自然人为民法的对象，其中的各种区分也是为了对其更好的确定与调整。
三、论述题
1、论夫妻闲暇平等。
①夫妻闲暇平等是夫妻平等的一部分，即具体的夫妻平等在闲暇时间之上的体现。
②中国传统文化中，妇女有照顾家人、打理家务的责任，再加上现代女性还得从事社会工作，就可能造成妇女闲暇时间少于男性的问题，这也被有些人认为是一种不平等。
③而这样的不平等在物质上已得到了改善：如食堂、托儿所、保姆、养老院等社会机构的建立，省去了妇女原本照顾家人、从事家务的时间，也为她们争取了更多的时间。
④但是闲暇时间只是两性生活的一部分，并无法通过闲暇时间上的平等完全确定性别平等。因此还应建立性别平等的评价体系，以此有了更合适的判断与衡量标准。
⑤但无可否认的是，夫妻的闲暇平等的实现有利于性别平等的最终实现。
2、论性恶论民法观的谬误。
①性恶论只是对主体在一个领域中的行为模式的设定，并非对主体在任何领域的行为模式的设定。我们不能说性恶论者就没有崇高的道德理想。
②因此，民法的立法中不应以“下人”为标准制度，而应以“中人”的标准制度，以满足不同人性的要求。
③如应完善“见义勇为”方面的相关立法。
④同时性恶论的民法观将人理解为“经济人”，这方面也存在谬误，在行为经济学的影响下，应发生转化。
⑤并且单纯的主观人性论脱离了客观环境谈人性，是一种心理决定论，决定论设想的人不过是没有自由意志的精神病人，依此设立的民法也是有问题的。现代民法灵魂的行为能力制度包括“智力”和“意志”两方面，后者使人成为自由的主体，可以依循善恶的两个方向运用智力，性恶论民法观与此相悖离。
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