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2017年1月11日研究生民法哲学考试模范卷
一、名词解释
1. 物文主义:物文主义是一种对象理论与立法实践。它基于以物为世界中心的观点,强点民法的首要功能是调整市场经济关系,把民法解释为经济法进而忽视其社会组织功能,并把一切与财产无关的内容排除出民法。在中国表现为商品经济的民法观。
4. 三愿:天主教中的民事死亡制度,分为“贞洁”“受贫”“服从”三愿,作为入门之条件,宣发后丧失结婚、拥有财产等民事能力,造成与市民社会脱离之状态。
5. 原子论:这是罗马法在能力问题上所持的立场,由汉斯凯尔森所创。指在法律层面上把生物人分解为生物学上的单元与延续体,把他看作由一系列彼此独立的可分析的行为构成。因此其权利能力不能概括地授予,而要依照个案由每个法律规范授予有关一类行为的权利能力。
6. 民事瘫痪:这是民事死亡制度的另一种形式。指国家为了社会治理需要,部分解除生物人与法律人的合一性,使人丧失部分公权或私权的惩罚分拣机制。在民事死亡制度现代转型后,公私效力得以区分,进而变为“民事瘫痪”。
7. 月子中心:这是有助于促进夫妻平等的机构物质基础之一。它是中国月子文化的产物,此后月子作为沉重的家庭负担导致伺候者无法上班,故产生了此后月子工作社会化的实现形式——把许多产妇集中在一起伺候并收取费用的机构。
8. 沉没成本效应:这是证成人的有限理性的一种心理偏差现象。指在决策时不考虑决策事项在当时当日的情景,而是考虑为了已在此等事项上投入的成本的心理定势。
9. 工厂法:在童工现象和父母对子女经济剥削日益严峻的背景下,英国政府为了保护儿童,于1819年制定的法律。该法严格限制了童工每日的工作时间,也允许9岁儿童在棉纺织厂做工。
10. 欺压性条款:欧共体于1993年发布的第13号令中提出的概念,指虽然诚信却使消费者享有额权利和承担的义务明显失衡的条款。随后通过相应法律手段使之转化为意大利等国的国内法。证明了消费关系中屈从的存在。
二、简述题
1、德国民法为何不承认民法有平等原则?
答:德国根据欧盟2000年6月29日发布的三条指令,于6年后制定了《一般平等待遇法》,但遭到学界与社会的强烈反对,也折射出德国民法拒绝平等原则的考量:
(1)私法自治中的自由决定天然地会产生“歧视”这一副产品,其在一定范围内是私法自治所固有的,也是必要的;
(2)平等进入民法意味着一种强制,即所有人的同等地位与同等对待。这会威胁个人生活形式、风格的多样选择。是为平等原则的横向化;
(3)在原本属于自我决定的领域里出现基于道德命令的干预,会将个人自由为基础的国家变成压抑个人自由的美德式极权国家;
(4)如此一来亦会产生平等条款被职业歧视跟踪者滥用的风险;
(5)引入平等条款会减损民法的社会治理功能(失权奖惩);
(6)社会贫富差异的普遍存在导致平等条款难以真正落实。
2、简述颠倒行动的副作用。
答:“颠倒行动”是基于实质平等观而展开的,由政府倡导并推行的旨在消除对少数族裔与妇女歧视的各项措施,由美国最先引进。
但其实质不过是以新的歧视消除旧的歧视,会造成“反向不平等”,即由弱者吃亏变为强者吃亏:
(1)人与人在体力、智力、文化、习惯等诸方面存在着事实上的差别,无视差别而强行拉平之会导致社会倒退;
(2)过于注重职业领域的均等化不利于激励有才华的、勤勉的人力争上游从而损害社会效率;
(3)在不同族裔间大搞拉平,会加深阶层、族群间的对立感,反而不利于社会融合,即以特殊优待标识特殊身份,如我国的少数民族高考加分政策,事实上造成一种差别对待与差别认同。
3、自然人正解。
答:自然人是民法上有主体资格,可以享有权利并承担义务的“法律人”,它与生物人相区分,自然人产生的条件是权利能力的赋予。罗马法中以权利能力作为分拣生物人与自然人的奖惩工具。在现代民法中,自然人与法人相对应,自然人具有完全的人身权,而法人只有人格权无身份权。自然人间由于种种原因生来不平等,故只能以平等方法调整之而不得视其为平等主体。
三、论述题
1、论夫妻闲暇平等。
答:夫妻平等乃应是多维度的平等,在财产性的平等之外,时间作为每个人最重要的资源之一,亦应该成为夫妻平等所关注的对象。那种认为妇女在家庭中的劳动不属于工作,也算是八小时外范畴的陈旧观念,才是对妇女“闲暇权”的最大杀手。
(1)闲暇平等的思想基础——社会性别平等论
社会差别乃是与自然性别对立之概念,前者反映的是社会分配给男人女人的形象、角色和职能。妇女在历史中长期从事照料性工作,这是长期的社会实践赋予其的角色。而社会角色之间无高低贵贱之分,无价值大小之谈,均是人类社会得以运行的组成部分,缺一不可。由此,妇女作为人类的一半,与男性有同等的生存价值,只是价值的实现形式不同。这一理论肯定了妇女家庭劳动的有价值性与不可或缺性,为争取闲暇的平等提供了理论基础。
(2)闲暇平等的社会基础——“housewife”的职业认同及劳动价值化
①社会认识的改变:在西方国家,“全职太太”属于一个正式的职业范畴,受到相当的尊重与承认;而这项工作目前在中国尚未得到政府与社会主流意识的认同,这使得妇女的家庭劳动在观念上“归零”,自然丧失获得闲暇与休息的底气与话语权;
②制度保障:德国1957年颁布的《关于在民法领域男女享有平等权利的法律》,并在民法典1360条确认劳务在家庭中的财产价值;日本修改所得税法给予有全职太太的家庭以税收减免优惠,并赋予其同等领取国民年金之权利;法国与意大利则以补助或津贴形式扶持全职太太之工作。这在制度上肯定了家务劳动乃是有独立平等价值的劳动。
如此一来,既然夫妻进行着同等重要,相互独立而有价值的工作,其逻辑的必然就是双方也平等地享有主张工作结束后休息的权利,故闲暇权是建立在承认妇女在家庭劳务中的价值为前提的。
(3)闲暇平等的机构保障
①幼儿园:大大减轻妇女抚养子女的负担,亦可促进其专注于本职工作;
②食堂:减轻妇女炊饮之压力;
③托儿所:同幼儿园之机能。
2、论性恶论民法观的谬误。
答:(1)决定论错误:性恶论属于单纯的主观人性论,依照其逻辑,人的行为受恶之天性决定。人因而被剥夺了意志自由,成为被恶的“性”操纵的工具。既然“性”之作用在于行为如此之大,那人就无需对善恶承担责任。性恶论否定了人具有意志的要素,从而否定了现代民法的行为能力制度;
(2)脱离客观环境谈人性。既往的对“恶”的观念,皆是对“为我”的批判性评价。但人无法摆脱其与资源间的紧张关系的约束,“为我”的可责难性自然受到怀疑。这种人的自利行为乃是“资源—欲望”的客观背景所决定的,而不宜以善恶描述之,是人的生物性的体现;
(3)忽视教育在人性养成上的重要意义。欲望主题如果受到良好的教育,则“善端”得以展开,亦可约束自己的本能避免为恶。性恶论民法观未能给法律留下足够多的,协调“命与境”关系的空间;
(4)以利己为批判的性恶论民法观,忽视了黑格尔所主张的家庭关系中的“利他动机”及“爱”,这使其无法涵盖与整个民法范畴,因其“利己而争”的假定仅仅是财产法中的一种“性恶”的假定。
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