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2016年度研究生民法哲学模范卷
一、名词解释
1 物文主义
是徐国栋老师创立的词语，是与《绿色民法典》所主张的新人文主义相对立的方面。它强调以物为中心而非以人为主，是唯物主义在民法界的延伸。反映在民法调整对象上，强调民法首要调整财产关系，其次才是人身关系。典型如梁慧星教授所持的商品经济民法观。他主张排除人格等内容，忽略民法的社会组织功能。在民法典编纂上，物文主义强调把物法放在人法之前，即“物头人身”式编排。虽然物文主义有追求公私法划分及民法纯粹私法性的技术性，但“铜臭味”太浓，现已被学界所弃，代之以徐国栋老师主张的新人文主义民法哲学。
2物物关系
物物关系是指民事主体为了占有、使用、收益和处分财产在彼此间以及在他们与有关的财产之间发生的关系，可分为对人关系和对物关系两个方面。前者是绝对权关系，物权人可不经他人协助行使自己的物权，其他人只负不加干预的消极义务；后者是物权人对物权客体直接进行支配的关系，这是人-物关系。此外，物权法也调整物物关系，例如：地役权关系就是调整不动产之间的关系。《绿色民法典草案》第5.401条认为，地役权是为一个不动产的利益科加给领以不动产的负担，在这基础上才有人与人间的关系。所有权保留条款。其原理即为：某物因牺牲他物增益自己的，在被牺牲的物得到报偿前自身处分受限制。某些优先权也调整物物关系。如《法国民法典》362条第3款：“为保存物件支出的费用，就该物件有优先权。”其法理同所有权保留担保。
3 颠倒行动二
20世纪进入福利国家后，实质平等观形成。实现实质平等的领域有二，其一为满足基本需要的领域，其二为为社会稳定需要拉平的领域，拉平即“颠倒行动”，最早在美国展开，是指联邦政府倡导并推行的旨在消除对少数族裔和妇女歧视（特别是教育和就业领域）的各项措施。据此原理，徐国栋老师提出“颠倒行动二”的概念，是指与“拉平”相对应的“抑强”的措施，适用于为了公平的需要打压强者的领域。如世界各国大多禁止军人和公务员经商，其原因就在于上述主体本身就拥有较普通人来说更为优势的资源，是相对强势的主体。若允许他们以自身优势地位和条件进入商业活动，难免以权谋私，导致其在商行为能力上与他人的不平等。
4 全职太太
即“full-time housewife”，由于文化差异的影响，东西方对于全职太太的认知存在较大差异。全职太太日常工作内容若类比于社会上的一般工作，大概可包括老师、管家、厨师、护士、维修工等，他们除照顾家庭内主要成员生活起居，家务清洁等，可能还要教育未成年子女，照顾生病年迈老人等。在东方，由于其劳动不是商品，因而没有价值，不计入经济统计，被称为“不产生价值之劳动。”但在西方，其属一个正式职业之范畴，受到认可与尊重，开始承认家务劳动的价值，并为此制定了完备的政策保护和稳定的福利保障，得到应有的经济和社会地位。如将其为社会创造的价值进行量化，在退休时可领取配偶一方一半退休金等。美国、法国、德国等西方国家都有类似举措，日本在这方面也有一系列保障，但目前在我国给予全职太太相应福利还难以实现。
5 环境难民
是指由于环境恶化导致部分地区人民丧失生存家园而被迫求助于他国，流离失所的生态现象。由于环境资源是超越国界的人类共有物，因此全人类已形成环境共同体。当前生态局是十分严峻，由于人类工业活动排出超量二氧化碳，导致环境受到污染，地球变暖，南极冰化，海平面上升，海洋酸化，许多低洼岛国或沿海地区将将面临灭顶之灾，如马尔代夫正考虑另行建国以免全国人民成为环境难民，居无定所。可见，这是比“环境移民”更为可怕的概念。为全人类的可持续生存，应建立气候法院和世界政府。
6 洞穴困境
即不可知的四个原因。人类不能认识对象的原因有：有限的理性。人们多是在不完全占有资料的情况下做出判断，且得到的是满意的而非最优的选择；即使人能够收集全部材料，人的计算、比较和判断能力也有限；先入之见干扰，人们总是受自己的乐观倾向干扰；④能力缺陷，人总是歪曲搜寻、加工和权衡资料的途径和场景。以上原因造成人总处在一个或大或小的认识洞穴中，只能看到局部而非全貌。
7 民事死亡
就是把活着的人拟制为已经死亡，是解除生物人与法律人的合一性把某些法律人还原为生物人的制度。分为因判罪的、宗教性和移民三种。前者因受重罪判处，中者因为出家，后者因为归化外国。其后果包括丧失公权、丧失私权两种。
8 合法胁迫
出自巴查基斯诉德莫特西斯一案。法官在审理该案时，审查了借贷合同的订立程序，确认并无问题。但在合同实体内容上，承认“约因不足”，却不予考虑，认为若仅因“约因不足”不能使合同无效。因为在英美法看来，必须对“协议是自由而没有压力的情况下达成”做非常狭窄的解释，它必定与市场规则冲突。在市场中，压力是非常常见的，在就价格问题进行协商时，法律允许双方在非常小的范围内威胁对方，所允许的威胁是退出交易。该案中被告压力主要来自希腊经济，原告施压并未超过“退出交易”的范畴，因此合同订立程序无缺陷，此乃“合法胁迫”。
9 契约
在拉丁文中为contractus，是动词contrahere的被动态过去分词，其意有二：①收缩，拉紧；②合同，契约。尽管在拉丁文中早已有之，但古罗马文献中大多使用pactum,stipulatio和cautio等词。直到19世纪才普遍使用。它是指人际允诺关系的一种形式，根据允诺关系中执行自由度的不同，可分为宽松、紧缩两类。在紧缩的人际允诺关系中，人们要受强制的履行诺言契约即属紧缩型，是一个自由人以自由的方式选择的不自由的状态。但“契约”一词并未对其内容予以揭明。
10 不配
是与失权相类似的制度，在拉丁语中为indignus，是在dignus（“应得的”、“值得的”）前加上否定前缀，指得到某种待遇必须具有某种资质，此谓“配”，没有相应资质即得不到相应待遇，此谓“不配”。其只划定哪些人不应得哪种待遇，即只负责论罪行罚，是正义原则体现。各国民法典大多把其当作继承权因一定原因受影响的制度。
二、简述题
1.论服务在民法中的地位。
答：近年来，随trips协议把服务、财产、知识产权定为国际贸易三大客体，对服务的调整成为重要法律现象。首先，新型合同的主要部分是提供服务。在新近制定的民法典中，以服务为客体的合同群成为新型合同增长点，可分为以休闲服务为中心和以金融服务为中心两个子类。其次，以服务业为内容的第三产业成为支柱产业。基于上述改变，财产关系的提法产生问题。服务是指服务方对被服务方实施某行为后，使后者得到满足的活动。它可能涉及财产，但行为才是给付的内容。因此，财产关系的表述遗漏了服务，服务绝不是财产。
服务被遗漏，乃由于无体物的体系建构作用，债法成为物法的组成部分。在罗马法中，债分为给之债、为之债和供之债。为之债是服务的母体。服务无法被包含在上述物的概念内，因为罗马法是通过把债法当做物法的一部分，从而把为之债间接纳入物法，勉强实现逻辑上的自洽。但这种安排逻辑上是错乱的，即债权本身是物，某些债权自身客体也是物。
为解决这一问题，让·多马提出把债二分化为亲属间的债和以协议形成的债。《俄罗斯联邦民法典》把服务增列为财产关系客体；阿尔格叶斯主张在债的分类中增设“个人之债”；日本则在民法典外另立特别法予以回应。
2.论民主与生态保护的矛盾。
答：民主制度与生态主义间的冲突主要体现在未来代际的人的投票问题。
生态论要解决的问题之一就是本代人中心主义问题。生态主义要求我们和谐处理好代际公平问题，允许未来世代人作为民事主体参与有关环境问题的决定。如菲律宾最高法院允许42名儿童以子孙后代之名义起诉，要求政府停止出租国有森林。《阿根廷民法典》也承认“即将出生的人”，为未来人的权利留下空间，其可通过代理人或受托人就涉及他们利益的事项发表意见。因此，生态主义者总是力求兼顾此代人与后代人的利益。但二者实为难以调和，尤其体现在民主制度中，因为未来人不能参与投票而现世人又不喜欢他，甚至被抨击为是受“也许永远不会出生的后代的利益借口下折磨生活。”如戈尔竞选总统失败即在于他不肯在《京都议定书》上签字的布什。因此，未来人如何参与投票，值得我们深思。
3.论商品经济平等观谬误。
答：主要有以下观点：
①恩格斯：“罗马法对“简单商品所有者的一切本质的法律关系所做的无比明确的规定”使它成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”，是“我们所知的以私有制为基础的法律最完备的形式。”这一论断，对罗马法进行了两次不合理限缩，遗漏了罗马公法、商法、国际法和罗马人法、亲属法、侵权行为法、继承法。而罗马人法和继承法是主张不平等的。
②马克思认为的“商品流通中，参加交换的个人已默认彼此是平等的个人。”这一论断仅限于买卖，至多扩及交易。但却被他人用于整个民法，误让平等成为全部民法的基本原则。
③马恩学生的逻辑谬误，即在适用时，大前提中的主语外延小于小前提中的主语外延，从而导致错误。
④马恩主张以客体等量推主体平等，错误在于：其并未证明买受人和出卖人具有同样要素，而是证明他们交易的课题具有同样要素，即人类一般劳动。只有二者在这个要素上等量才能实现交易，而等量劳动交换的主体地位也必然平等，否则将导致超经济强制。此乃劳动价值论观点。
⑤但这样的证明并不可行。按主管价值论，交易双方对自己的交换物评价低而对他方的交换物评价高才能完成交易，因此每个交易都是非等价。但由于双方从交易中各自满足，因此，尽管不同等，但是公平的。马恩观点以偏概全，应被主观价值论取代。
三、论述题
1.论人种智商差异对现有平等理论的挑战。
答：平等原则曾被视为我国民法基本原则而被众人歌颂。但平等理论细究起来，不过是“闻起来香，吃起来臭”的口号。因为其主张的人人平等命题在当代社会面临巨大挑战，实质平等甚少存在，如人种智商上的差异。
思辨时代的人们相信，不同种族的人智商大体平等。但自从实证这一社会科学方法论兴起，潘朵拉的盒子第三次打开，平等观念遭受巨大动摇。无论是从原因上还是结果上，各方统计数据均表明：人种智商上的差异是巨大的。如东亚人为世界上最高平均智商拥有人，其次是欧洲人、爱斯基摩人、东南亚人等。反映在收入上，亚太裔周薪高于白人，高于非洲裔美国人；在失业率上，亚太裔最低，白人次之，拉美裔再次；在教育程度上，亚太裔位首位，大大高于第二位的白人……
课件，平等原则具有空想性。由于自然人之间年龄、财富、智力等自然身份的不同，要说人人生来平等本就是空话。普世的平等是对法律公众的欺骗，粗暴的通过法律追求平等反而毫无意义，甚至还会导致当局放弃一种重要的规训手段。同时，强行贯彻平等将打破论功行赏、论罪刑法的原则，此原则即要求人人不能平等，体现为名誉的负身份，如我国立法中规定的以“失权”剥夺部分人权利能力的条文。而一旦适用“失权”，平等原则必然无法立足。
综上，在当今社会，本就存在一些自然的不平等，也存在一些立法者无法追求的平等。如人种在智商上的差异，这种不平等不受当事人意志影响，是无法改变的，若强行追求平等反而有害。因此，予以承认，也有利于促进竞争。
2.论归化外国者应在中国承受能力限制。
答：即归化外国者在我国应承受的民事死亡问题。
近现代民事死亡制度中，导致民事死亡的事由之一即为归化外国。我国移民外国的企业家普遍存在拿到外国身份后反而回国继续执业，但却未人格减等的问题。由此引发外国不满，因此，应剥夺其在中国经营企业的能力。但对于促进两国交流有益者可予以豁免。就演艺人员和运动员而言，拿到外国护照却在中国继续“捞金”的也有很多。如《建党大业》这部电影，明明讲述中国共产党艰辛的发展历程，但诸多演员皆为“外国人”，持有美国、英国、新加坡等国籍。为此，应剥夺他们在中国从事演艺活动的能力，或简称为“出境权”，对运动员剥夺他们参加比赛的能力，特别有益于中国的可由有权机关豁免此禁。再者，对于公费留学不归但之后又由于各种原因回国就业的人，如黄西、杨振宁，可规定其在还清国家留学经费及利息外加违约金之前民事死亡，并剥夺其从事相关国内学术活动的能力，国家认为有特殊需要的除外。
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