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2016年度研究生民法哲学模范卷
郭爽
一、名词解释
1 物文主义：物文主义是一种民法对象理论和立法实践，它是基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释成经济法，忽略了民法的社会组织功能，并且要把民法的一切与财产无关的内容都排斥出去。梁慧星教授就持此观点，此观点学说有诸如“穷汉无人格”说。
2 物物关系：在物权关系中，除了人物关系以外还有物物关系，指物与物之间的关系。如“地役权关系”，是供役地为需役地的利益设立；“所有权保留条款”指某物因牺牲他物增益自己；还有某些“优先权条款”等。
3? 颠倒行动二：“颠倒行动”旨在消除对少数族裔和妇女的歧视。而“颠倒行动二”则适用于为了公平的需要抑强的领域，如禁止军人和公务员经商等，因为它们本身就很强，此时受到抑制者在商行为能力上和未受抑制者就不平等了，但其最终目的是追求公平，可说是“颠倒行动”的加强版。
4 全职太太：全职太太是指不参与普通的社会工作，而是全心全意照顾家庭成员，为其工作生活提供帮助的女性。在很多国家，全职太太亦属于正式的职业范畴，由国家政策和福利对其提供保障，但大多数国家未将其劳动价值计入GDP。
5 环境难民：指由于本身生活环境受极度污染，如海平面上升、海洋酸化等问题，导致国民已无法在本国（或地区）正常生存，被迫背井离乡，到可以正常生活的地方生活的人民。目前受这种情况威胁的国家有马尔代夫、图卢瓦等。
6 洞穴困境：指由于人的①有限理性；②计算、比较、判断资料的有限能力；③先入为主的干扰；以及④自身学识水平的能力的限制，导致人总是处在或大或小的认识洞穴中，只能看到对象的局部而不能看到对象的全貌，是一种“不可知”的状态。
7 民事死亡：是指将活人拟制为已经死亡的一种法律手段，是解除生物人与法律人的合一性，把某些法律人还原为生物人的制度，分为因判罪的、宗教的和移民的三种情形，其后果包括丧失公权和丧失私权两种。
8 合法胁迫：指在英美法中，当双方的协议是在自由且没有压力的情况下达成的，则在就价格问题进行商讨时，法律允许交易双方在非常小的范围内威胁对方，一般所允许的是退出交易。这一制度是“非常损失规则”在英美法上的限制，反映的是主观价值论。
9 契约：从词源上看，契约是人际允诺关系的一种形式，徐国栋老师认为：契约是两个自由人以自由的方式形成的一种临时的不自由的状态。契约是对双方在某一方面行为的一种约束。
10 不配：不配是与失权类似的制度，它指某人在某个领域不应得到某种待遇，讨论的是“论罪行罚”问题。各国法律多在婚姻、继承或诉讼等领域有所规定。它与失权的不同在于其直接侵犯的是私人领域，被剥夺的是权利。
二、简述题
1、论服务在民法中的地位
答：（1）服务在民法中是作为财产关系的客体而存在的。
（2）财产关系的定义：是以财产、行为和知识产品为客体的，具有相互性的主体际关系、主体与客体关系。这是一种创新的财产关系的定义。
（3）在现代领域中，财产已经不同于以往的概念，而有了更大的外延。
①财产关系的客体不以财产为限。随着工商业社会的发展，服务业迅速崛起，因此“服务”作为现代财产关系的一个部分，体现了财产关系的多元性。甚至，由于其比重逐渐增加，很多学者已不采用“财产关系”的提法，换而称之为“客体关系”，即以商业目的为内容的关系；“物质利益性”或“需要关系”。
②包含了“服务”的财产关系有时并不具有财产性。如保证，普通保证是提供“服务”，是情谊行为，虽然涉及财产，但不见得是财产关系。因此，这导致了民法可能在“身份关系”和“财产关系”之外出现第三种关系。为避免其割裂性，俄国学者提出“价值性”观点来解决。
（4）综上，随着社会的发展，“服务”已经成为民法调整对象中非常重要且不可忽视的存在。“服务”不属于人身关系，又与传统的“财产关系”不太相同，因此，它挑战且改变着“财产关系”的内涵和外延。俄国学者认为应将财产关系改成“财产—价值关系”以适应“服务”的需要。
2、论民主与生态保护的矛盾
答：（1）民主与生态保护的矛盾的核心点在于本代人与未来世代人之间的代际矛盾。
（2）民主制度：核心为“选票”，即将影响公共政策的问题通过选票的方式体现出广大民众的意思，少数服从多数。因此，在如美国等西方国家，总统选举的候选人都要标榜自己能代表和维护选民的利益，而选民的利益，在多数条件下，就是为“本代人”自己发展的利益。
（3）生态保护：不仅要考虑本代人的利益，还要考虑未来世代人的利益，因此其多采取一种可持续的发展观，甚至有时，出于环保的目的，会与现有的经济发展需要相冲突。
（4）综上，基于二者在根本利益出发点的不同，二者的矛盾冲突是不可避免的，因此，生态主义者竞选总统必然失败（如戈尔），因为未来的人不能参与投票，而现在的人出于利己角度不会喜欢它。
但是，民主并不必然正确，未来人的利益也必须保护，因此，我们应当通过制度设置保障未来世代人，保护生态环境。
3、商品经济平等观的谬误
答：商品经济的平等观点受马克思与恩格斯民法的观点的影响，但继受者在继受时就对马克思“商品是天生的平等派和昔尼克派”理解错误和疏漏，因此导致整个观点的错误，主要体现为：
（1）恩格斯把罗马法等同于罗马私法，继而将罗马私法等同于商品交换法是错误的！它遗漏了罗马法的诸多内容。
（2）马克思将商品交换双方是平等的继而扩展到所有财物所有者是平等的，是错误的！是一种以偏概全，反推三段论的做法。
（3）马恩以客体等量推主体平等的思路是错误的！这样的推论不符合平等理论。
（4）以主观价值论取代劳动价值论的证明思路，双方平等是不可能的。但马克思采用劳动价值论盛于主观价值论的观点，这种观点不甚合理且已过时。而事实上，在交易时尽管双方不一定平等，但交易时公平的。
（5）以亚里士多德的平等公式考察买卖主体会发现，双方在交易标的信息、交易经验和交易情势上是很难达到平等的。
综上：商品经济的平等观是错误的。
三、论述题
1、论人种智商差异对现有平等理论的挑战。
答：（1）现有平等理论，是自1789年《人权与公民权宣言》而始的，它规定：“人们生来是而且始终是在法上是自由平等的”。自此后，“人人生而平等”这个现代的平等理论被大肆张扬。
但是，人人真的“生”而平等吗？并不是的，在不同人种之间，人与人的差异非常明显，其中，人种智商差异就是一个方面。
（2）早在思辨时代，英国学者理查德?林恩和芬兰学者塔图?万哈能就对智商和贫富作了一系列研究，他们得出结论：各人种之间的智商情况是：东亚人＞欧洲人＞爱斯基摩人＞
东南亚人＞美洲本土印第安人＞太平洋诸岛原土著人＞南亚北非人等。这是早期对人种智商差别的研究，虽然遭到了西方社会的批评，但对“所有人种智商相同，研究人种智商就是种族歧视”的观点发起了挑战。
（3）2014年，《美国参考》报道了美国劳工部于8月发布的亚太裔居民经济状况调查统计结果，总体而言，亚太裔有两高一低的特点，且亚太裔内部之间，因人种差异而不存在巨大不同。
这是从概率和统计学上个人智商和集体智商作一个考察，我们一般认为，智商的高低会影响人的教育水平和收入水平，特别是当个体被放大或群体时，尤为明显，而从这份统计结果也可得出，各人种之间的智商是不同的。
（4）除了全球性的人种对比，就我国国内不同民族之间对比也可得出，不同民族的智商水平是不同的。
因此，从现有的理论研究手段已经可以得出：人种之间的智商是存在差别的，这极大地动摇了现有的平等理论。
（5）那么，我们怎么面对“人人并非生而平等”这个现实问题呢？如何处理智商较低的人群或个人？我认为，首先，应当直面人种之间的智商差异，肯定这种不平等的存在；其次，在法律制度设计上下功夫，我们所要追求的，并非完全的形式平等和起点平等，因此，所谓的“平等主体”的限制语实际上并没有太大的意义，我们要通过提供机会平等等手段，促进社会的“公平”。
2、论归化外国者应该在中国承受能力限制。
答：（1）归化外国者，是指因移民等原因而放弃中国国籍，加入外国国籍的人。我认为，此等人在中国应当承受能力限制。
（2）首先是权利能力。现代国家，如我国，多把权利能力和人格混为一谈，认为权利能力是指人适合于充当权利和义务的拥有者的状态，而权利和义务，我们知道，都是由一国法律赋予的，因此，一个归化外国者是不应当享有我国法律赋予本国人的权利和义务，即权利能力的。这在我国法律上也有规定，如：农村集体土地，只能归村民所有，而归化外国者很明显，已不属于我国公民，当然也不是村民，不应当享有农村集体土地。另外，在购房政策、参加诉讼等本国人权利能力方面也是受限。
（3）其次，是劳动能力。劳动能力并不单指劳动的义务，还包括获得劳动权利的能力。众所周知，各国都会不同程度地保护本国的领导市场，对本国人有对外国人更好的待遇，因此。在劳动能力方面，归化外国者应承受与外国人一样的待遇，不再受本国税收、社会保障等方面的福利待遇。
（4）复次，是行为能力。行为能力是民法中十分重要的一个方面，如果说权利能力制度有争议的话，那行为能力就是替代其的一个落脚点。
民法理论的“行为帝国”已经渐成。
我认为，归化外国者在行为能力上必然应当受限，如出入境签证、子女教育等方面，都是国家为保障本国居民行为便利而设的政策，归化外国者既然已变更国籍，就不应享受因国籍所赋予的行为自由和便利。
（5）最后，有理论认为，归化外国者在国内可以看作是处于一种民事死亡的状态，因为属于其原本的“人”以及“人格”已经灭失了。因此，处于“民事死亡”状态的能力必然是受限制的。我同意这种观点，民事死亡制度在很多时候可以便利地解释和处理现有的法律问题，一旦某人移民，则注销其户口，等同于死亡，其能力也就受限了。但前提是，我国要先完善好民事死亡的制度。
综上：归化外国者在中国应当承受能力限制，包括部分丧失公权和丧失私权。
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