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2016年度研究生民法哲学模范卷
一、名词解释
1.物文主义：是旧唯物主义在民法中的表现。它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释成经济法，忽略民法的社会组织功能，并且要把民法一切与财产法无关的内容都排斥出去，比如包括人格权在内的那些“美丽的观念”。将民法调整对象限定为财产关系，来保证民法的私法性，以期达到民法调整的诸种社会关系能统一在平等的基点上，这样的民法是财产法取向的民法理论。这种忽视“人”的民法调整对象理论与立法实践遭到以徐国栋教授为首的新人文主义法学派的否定。
2.物物关系：指的是物权关系中的物与物的关系。萨维尼和温得沙伊得主张一切权利都只涉及人与人的关系。物物关系的提出是对其观点的否定。物权法中调整的物与物之间的关系的例子有：第一，地役权关系。地役权关系是调整不动产之间的关系。第二，所有权保留条款。第三，《意大利民法典》及《法国民法典》中规定的某些优先权也调整物物关系。
3.颠倒行动二：区别于颠倒行动的颠倒行动二适用于为了公平的需要抑强的领域。而前者主要是对弱者的保护。抑强主要体现在世界多国禁止军人和公务员经商，因为他们本身很强，如果允许他们带着官印入商界，难免会出现以权谋私的现象。颠倒行动二的结果就是受到抑制者在商行为能力上与未受抑制者不平等。这个行动也体现出公务员与非公务员之间的不平等，但立法可以形式上的不平等来实现实质上的平等。
4.全职太太：这是在国外得到承认的一种职业。指的是一心从事家务劳动的妇女。妇女的家务劳动不计入经济统计，但在分配方面，西方国家已开始承认妇女的家务劳动的价值，这样的安排为夫妻平等甚至男女平等提供了有力的论据。
5.环境难民：指的是由于环境受到严重污染，部分国家将面临失去国土的危险，这部分国家的人民将成为难民。这个概念提醒我们注意对生态的保护，立法调整人与环境的关系十分急迫。
6.洞穴困境：指的是人不能完全认识对象。由于人只有有限的理性。而且即便人能够收集全部的资料，人的计算、比较和判断它们的能力有限。另外还存在先入之见的干扰，人存在能力缺陷。这使得人总是处在一个或大或小的认识洞穴里，只能看到对象的局部而不能看到全貌。所以立法上应以部分的不可知论作为指导，因为立法者不可能窥见事物的全貌，应取二元的立法体制，即实行严格规则与自由裁量的结合。
7.民事死亡：该制度指的是因为强制的或自愿地原因而丧失全部或部分权利能力的制度。强制情形有因为受重罪判处，自愿的存在出家等情况。在罗马法中，市民身份的丧失导致人格减等，也是民事死亡的情形，但已不见于现代民法中。民事死亡其实质就是把活着的人拟制为已经死亡，解除了生物人与法律人的合一性，把某些法律人还原为生物人，也就是所谓的“失权”。
8.合法胁迫：即英美法上被允许的胁迫。英美法中由于坚持主观价值论，认为合同只要有约因存在即可，约因的大小非他们所问。英美法将公平分为程序上和实体上的，英美的古典合同法理论中是注重程序公平而忽略实体公平的，所以英美法上建立了讨价还价原则，当事人被假定为他们自己需要和情势的最佳判断者，最后确定的价格过高或过低非法律所问。而且即使是对程序公平，法律也做了很多限制。将胁迫分为了允许的胁迫和破坏性的胁迫，前者即为合法胁迫，例如退出交易。
9.契约：拉丁文为contractus，有两种意思，“收缩”、“拉紧”；“合同”、“契约”。它指一个自由人以自由的方式选择了一种不自由的状态，在这种意义，它成了自由意志的代名词。契约具有形式性，它可与任何实体内容相结合，产生拉紧的社会关系。契约的形式性和强制性，使它成为了一种组织现代陌生人社会的普遍工具。“从身份到契约”体现了社会组织工具的变迁过程。
10.不配：这是一种与失权类似的制度。正面来说，就是得到某种待遇必须具备的某种资质；反面的说法就是没有相应资质者不应得相应的待遇，“不配”制度指的是后者。在各国民法典和学说上，大都把不配的范围限于继承，但事实上不限于继承，还适用于结婚、诉讼等方面。其与“失权”都是对一定道德风纪的维护，但存在不同。不配制度遵循“没有相应资质者即不应得相应待遇”的理路，而失权制度遵循“在某个领域有过过犯的人不得再进入这个领域”的理路。而且失权剥夺的是权利能力，不配剥夺的主要是权利。失权制度处罚的是直接侵犯公共利益、间接侵犯私人利益的行为人；不配制度处罚的多为直接侵犯私人利益，间接侵犯公共利益的行为人。
二、简答题
1.论服务在民法中的地位
答：对服务的调整成为现代社会中的重要法律现象。服务是服务提供方对服务接受方实施某种行为，使后者得到满足的活动。服务关系的给付内容是行为，是财产关系的客体。由于客体的多元性，所以财产关系的提法似乎存在问题，可能应改为客体关系，因为服务绝不可以称为财产。传统的财产关系的表达遗漏了服务。故服务是民法所调整的客观关系的客体之一，与财产、知识产权并列。其之所以进入客体关系范畴，原因有：其一，服务成为新合同种类的标的；其二，TRIPS在现实中突破了传统理念；其三，第三产业的高速发展，超过了第一、第二产业；第四，传统身份财产的二分法为萨维尼所修正，客观关系呈现出开放性状态。
将服务引入客体关系领域的意义何在？首先，使客体关系得以产生并丰富，同时使客体关系的开放性进一步发展。其次，使更广泛的“物”和“客体”的概念取代“商品”的概念，有利于破除传统“商品经济”的民法观。另外，服务中可突显人的地位与作用，人不是物的奴隶，人本身的行为亦有经济性和效益性，是对人文主义的有力支持。
2.论民主与生态保护的矛盾
答：由于生态保护牵涉到人类本身的代际关系问题。民事主体不包括未来世代人，所以说代际关系并不公平。民主只涉及本代人，只有现世的人才参与投票。而生态主义者都是既考虑现世的人的利益，又考虑未来的人的利益的人。所以这样的人竞选总统，或是其他涉及到民主投票的事项，必然会导致失败。因为现世的人的利益与未来的人的利益顾此失彼，难以调和，对未来的人的利益考虑必然会在一定程度上损害到现世的人的利益，所以现世的人不太可能喜欢这样的人，阿尔·戈尔就是这样的人，喜爱后代胜过这一代，所以他竞选总统就败给不肯在《京都议定书》上签字的布什，因为未来的人不能投票。
所以说，现在的民主制度与生态保护是存在矛盾的。未来的人也应让他们投票，才能实现代际公平，但如何组织这样的选举，是一个问题。
3.商品经济的平等观的谬误
答：商品经济的平等观是一种以偏概全，而且是劳动价值论的产物。恩格斯经过两次限缩，将罗马私法等同于商品交换法，而罗马人法、亲属法是赤裸裸地主张不平等的。马克思认为参加交换的个人就已经被默认是彼此为平等的个人，是他们用来交换财物的所有者。即使此为真理，效力范围也仅及于买卖，或说交易。然而其学生们却以小推大，将其及于全部民法内容。不得不说这是一种严重的逻辑谬误。
同时马克思并未证明买受人和出卖人具有同样的要素，他仅以客体等量推出主体平等。其认为出卖人拥有的物与买受人拥有的货币之共同要素为人类一般劳动，以等量劳动交换了，交换主体的地位必然是平等的。所以说他的观点是劳动价值论的产物，然而现今盛行的是主观价值论。劳动价值论已被证实不足以解释现今的很多现象，例如无线电等没有劳动却有价值的物。故基于此，以客体的量相等推出主体平等是不可能的了，因为交易主体主观上对交换物评价并不一致。所以商品经济的平等观是存在很大问题的，以亚里士多德的平等公式来考察交易双方平等的可能性，结论是两方不太可能平等，他们在对交易标的信息的掌握上，在交易经验上就不太可能完全平等。
三、论述题
1.论人种智商差异对现有平等理论的挑战
答：通过从思辨到实证，人们对人种智商进行了研究。英国学者理查德·林恩和芬兰学者塔图·万哈能对智商与贫富关系做了一个系列研究。它们证明了人种之间智商是存在差异的，而且差异不小，首位东亚人平均值达105，末位的人种智商平均只有54。另外从收入、失业率、受教育程度来看，其与智商都是有关系的。大致上来看，收入、受教育程度与智商成正比，失业率与智商成反比。
从中可见，平等原则的实现只具有空想性。由于自然人之间受智力等自然因素的影响，要说自然人生来平等本身就是一句空话。由于智商差异人不可能平等，更不用说自然人之间还存在年龄、体力等方面差别，另外还有除自然因素外的其他因素，例如城乡居民地位。因此，普世的平等具有空想性，是一种对法律公众的欺骗，粗暴地通过法律规定来追求平等反而毫无意义，硬性追求还会使当局失去一种重要的规训手段，得不偿失。
2.论归化外国者应该在中国承受能力限制
答：自然人可分为公民和外国人，对其二者，法律规定的权利能力当然的存在差别。这是出于维护一定群体特权的需要。赋予内国人特权，以防止外国人抢内国人的饭碗。所以公民与外国人的劳动能力是有差别的，在取得内国土地权利能力上也有差别。“高于”和“低于”都造成不平等，但它们都是社会治理所需要的。对归化外国者在中国承受能力限制这是出于社会的自我保护，是必要的。
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