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2013-2014学年秋季学期研究生民法哲学考试模范卷
童航
一、 名词解释（每题3分，共10题）
1、物文主义
物文主义由西塞罗开创，它是基于“物”的客观性与非情感性特点，将民法的调整对象限定为财产关系，而不包括人格或权利能力的内容。目的是追求民法体系的内在科学性，却忽视了民法的社会组织功能。这一理论与立法实践遭到了以徐国栋教授为首的新人文主义学派的否定。如今，各国的立法实践也逐渐抛弃了对物文主义理论的坚持，更多地强调对人本身的关怀以及人与自然关系的和谐。
2、配子
从生物学上说，精子与受精卵合称为配子，都属于人的生殖物质。配子的出现说明了人与财产的两分法区分已经无法满足民法理论与实践的需要，故因引入中间性概念“私生活”。
3、向死而生
作为斯多亚主义生死观的“向死而生”，它强调的是：生命是一个不断走向死亡的过程。这一生死观深刻影响了罗马法与现代民法，具体表现为“谢沃拉——萨宾”体系的继承法优位主义与现代民法中对“安乐死”等问题的关注。
4、需要关系
需要关系作为民法调整对象的一种类型，比财产关系更广。包括精神需要关系，也可容纳知识产权在民法中的存在。这一概念首先出现在霍尔赫. 香比雅斯的书中，他是这样定义民法的：“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的”。
5、身份占有
身份占有是指不依靠相应的身份证书，而在家庭领域占据某一确定的地位，并享受该地位派生的利益和承担这一身份所固有的义务。主要有两种类型：一是夫妻身份的占有，又称为事实婚姻或姘合；二是亲子身份的占有。
6、广义财产
广义财产与狭义财产相对。传统的狭义财产更多的关注财产的客观性与价值性，无法对新出现的财产作出恰当的回应。广义财产不仅仅是一个概念，更是一种理论。这一理论能对诸如私生活、公产、虚拟财产等做出有效的回应。
7、赃物
赃物作为与一般物相对应的物的身份，是一种劣后的财产。《十二表法》第八表第17条就规定盗窃物不能时效取得。以打击盗窃犯罪，为现代民法所承袭。因为盗窃物属于赃物。我国民法中以诚信取得制度来处理之。在刑法中，赃物是指违法犯罪分子的非法所得，往往通过一些不法商贩或以私人转卖的形式低价出售。
8、消极诈欺；
消极诈欺师相对于积极诈欺而言的，是指一方以沉默或不作为地方式对相对人构成诈欺。这一概念广泛活跃于合同法领域。立法者应对此作出应对性规定；没有相应规定，司法者可以诚信原则进行裁判。
9、男性流产；
作为民法哲学概念的男性流产，是为了处理妻子生育权与丈夫不生育权的矛盾。是否承认男性流产，不仅是立法政策的考量，也是一民法哲学理论问题。应有限承认之，因为生育是男女双方共同的事业。
10、立法者怠惰
立法者怠惰是指立法者怠于立法，由此给公民的权利造成损害。对此，必须强调立法者违反了立法机关的义务，该立法而不立法或者所立之法严重不符合社会生活的需要，应追求相应的责任，可以玩忽职守罪处理之。从认识论的角度来说，这是辩证唯物主义认识论的要求。
二、 简述题（每题10分，共3题）
1、 论地方论与法学阶梯体系的关联。
答：（1）法学阶梯体系又称为三编制体系，由人、物、讼构成；而地方论是指关于“可以从中取得论据的场所”的理论。
（2）法学阶梯体系来自于罗马修辞学中的地方论。帝政时期的昆体良在其《演说术阶梯》中首先把地方分为关于人的地方和关于物的地方，后者中最重要的地方是行为。而在拉丁文中，“行为”与“诉讼”是同一个词，故在昆体良体系中已经包含了“人——物——讼”体系。
（3）盖尤斯精通修辞学和法学，他将修辞学的套路引人法学，创立了三遍制体系，具体体现为其《法学阶梯》把民法的材料整理为人法、物法和诉讼法。优士丁尼继承之。
（4）地方论与法学阶梯体系的关系不仅体现在外在体系的三编制，还反映在具体内容中。如债的分类中有要物、言辞、文书与合意四分，便是四种地方的体现。
所以说，地方论对法学阶梯体系的影响是双重的，包括外在体系的三编制与内在体系的具体规范。
2、论形上物与无体物的区分。
答：（1）盐野七生在其《罗马人的故事》中写道：“世界上的任何物，要么能以形式表示，具有外形；要么无法以形态感知，是超越有形的事物。前者为形下物，后者为形上物。”实际上，“无体物以外的无体的东西”就是形上物，它们有“尊严”、“正义”和“孝顺”等概念。
（2）盖尤斯在其《法学阶梯》中提出了无体物与有体物的区分。在盖尤斯的文本中并非所有无体的东西都是无体物，只有“存在于权利”中的东西如此。可知，无体物是与有体物相对应的，是民法调整对象理论的基本概念；而形上物更多的一种理念或价值层次的建构，如法律所追求的“正义”。
（3）而在盖尤斯之后的4世纪的卡里修斯把名词分为有体物的和指称只能用智力感知的无体物，并将“正义”、“尊严”等作为无体物。对比盖尤斯与卡里修斯对无体物概念的理解，可知盖尤斯所理解的无体物范围要小些，其只包括“存在于权利中的无体物”。
（4）为何盖尤斯做这样的区分？是因为“正义”、“尊严”等一无财产性，二具有不可转让性。故而不能成为民法调整对象的基本概念，只能作为法的价值。
综上可知，形上物与无体物的区分应在民法调整对象理论的框架下理解。可以说，没有无体物的概念，就不会有二分制的民法调整对象理论；没有形上物与无体物的区分，就很难区分法的价值与民法的调整对象。
3、论绿色原则。
答：（1）作为民法一般理念的绿色原则是由徐国栋教授在其主编的《绿色民法典草案》中首先得到确立。这一原则以悲观主义的人类未来论为基础，承认资源的有限性，基于这种确信禁止和限制民事主体对资源的浪费性使用，以实现人类的可持续发展。这一原则对中国这样一个人口大国和相对资源小国尤为重要。
（2）含义：绿色原则是指要求民事活动的当事人在民事活动中要坚持节约资源，保护环境的原则。又可称为生态原则。
（3）绿色原则的适用，可具体通过主体、客体和方式的途径实现：
就主体而言，又可具体分为三个方面：控制超过资源承载能力的欲望主体的产生，如计划生育；通过合理划定死亡的标准控制欲望主体的数目，如脑死亡标准；控制既有欲望主体的欲望的数量，如《绿色民法典草案》中规定的对浪费人的保佐制度。
就客体而言，在《绿色民法典草案》中主要有取得时效制度、相邻关系制度、防止专利权滥用的强制许可制度、转租制度、分时使用度假设施制度。
就方式而言，在《绿色民法典草案》中很多规定都体现了这一点。如关于错误对法律行为的效力的影响的规定；以及关于遗产分割的技术性规定等。
（4）某些国际条约也体现了这一原则，如《京都议定书》以及欧盟的《用能产品生态设计指令》等。
三、 论述题（每题20分，共2题）
1、 论to be与to have的关系。
答：（1）存在与拥有问题是人类永恒的主题。从逻辑的角度来说，要先存在，然后才能享有。这是一种对逻辑的尊重，是一个人文主义的定义。
（2）什么是存在？什么是拥有？逻辑层面的先后关系并未完全揭示出两者的区别。To be与to have 首先是两个助动词。在英语语法中Be总是排在Have的前面，这是一种语法规则。
而在法学层面，to be 代表的是主体与客体的客观状态，比have则是指“主体参与享用和利用经济资源的一般规则”。
（3）从历史上来说，to be 与to have 的问题将一直延续下去。从人类诞生之日起，就面临着to be 和to have的问题，即如何存在，如何生存，如何去获取资源。在柏拉图的《智者篇》中就探讨了“取得”的类型，这是一种人类中心主义的世界观，在优士丁尼的《法学阶梯》中也有大量关于“取得方式”的规则。事实上，“取得”一词本身暗含着“谁通过什么方式去获取什么”，即关于主体、客体与方式的规则。可知，“取得方式”规则是一种处理to be与to have的方法。
（4）从民法调整对象的角度看，to be 是关于主体存在的规则，to have是关于享用与利用经济资源的规则。前者是对“人法”的重申，后者是对“物法”的重申。在意大利学者比良齐.杰里的《民法：主体规范与法律关系》一书中有体现。
（5）to be与to have在民法中的体现要求立法者做出应有的回应，即对主体的确定，包括规定人格与身份；对客体的确定，包括物的身份的区分。还应规定民法的调整对象，即身份关系与财产关系，在调整对象中确定to have的规则。
由此可知，to be与to have的关系对民法来说，本身就暗含着民法的公私法混合性。
2、 Property与privacy比较谈。
答：（1）Property可以翻译为财产；而privacy有两种翻译，一种是翻译为隐私。一种是翻译成私生活利益。笔者倾向于后者，因为后者的范围更广，包括前者。
（2）Property是指人的身体以外的或不以身体为来源的财产，而私生活利益是指人的不可转让的身体脏器或其脱落部分，还包括人独处的权利。
（3）Property作为普通财产，在法律的发展过程中始终占据着主导地位，从《十二表法》到优士丁尼《法学阶梯》，再到《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等现代民法典中，都有关于财产及其分类的规则，在物法、债法中还规定了相应的变动规则。
Privacy是一种新财产类型，其首先出现在美国，带有信息、身体、财产和决定等方面的信息，经历了从横向到纵向、从“身外”到“身内”的发展脉络。1880年，法官托马斯·古利（Thomas Cooley）为它给出的定义是“要求得到孤独的权利”（The right to be let alone）。这是一个体现个人排除其他个人之骚扰的愿望的定义，它体现了个人间的横向关系。2000年，产生了加利福尼亚大学教授拉第卡·劳(Radhika Rao)的私生活定义：私生活是某人拥有自己的身体并排除他人干预的人格利益的集合。它包括人身私生活权（Right of Personal Privacy）和关系私生活权（Right of Relationship Privacy）。前者是个人保存自己身体的完整或普通的自由利益。后者是保护个人免受国家干预其某些亲密的和自愿的关系的权利，例如时候生殖或养育孩子的权利。
（4）Property与privacy的界限往往根据以下原则：
作为整体的人的身体是私生活，作为部分的人的身体是财产；
供体活着时的身体往往是私生活，供体死亡后的身体多为财产；
在人身关系中的人的身体为私生活，在客体关系中的人的身体为财产。
（5）有原则，就有例外。在某些情况下，财产与私生活间界限往往难以把握。如人奶，徐国栋教授基于“人不断地分裂为主体和客体”的理念，将人奶界定为身体财产，笔者赞同之。又如，对于精液和受精卵如何界定，此时人与财产二分法已经不够用，需要引入privacy（私生活利益）来处理之。
总之，有些物，例如人的身体的部分，在财产与人格之间，属于所谓的私生活。离开了这一概念，我们无法合理地描述并处理这种中介性的东西。为此，我们需要引入这一概念来处理我国社会生活中所出现的相关问题。
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