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2014-2015学年秋季学期研究生罗马私法模范卷
刘晓清
1、论罗马破产法的演变。
答：破产制度的起源可以追溯到罗马法。拉丁文是fallere，意即欺骗、不执行、躲避，描述了破产人行为的方方面面。
罗马法中的破产分为普通破产和遗产破产。普通破产包括银行破产、特有产破产、返还嫁资的丈夫破产、受敬畏者破产等类型。
罗马法普通破产，是遗产破产以外的一切破产，不区分原因，共同的特征是欠债还不了。在普通破产领域，罗马人采用支付不能的概念。罗马的普通破产经历了人身执行阶段和财产执行阶段，具体历史演变如下：
（一）人身执行阶段。远古罗马法对破产人实行人身执行，表现在《十二表法》第三表第6条，此条隐含了多个债权人对破产人尸体的分配。公元前326年《关于债奴的佩特流斯和帕皮流斯法》废除了债奴制度，并解放了所有的债奴。这是自由的开端，人格利益优先于经济利益的规则在此得以确立。
（二）财产执行阶段。财产执行阶段又分为拍卖财产阶段和财产零卖阶段。
（1）拍卖债务人财产的制度是财产占取和拍卖财产制度的聚合，主要适用于三类案件。1、依据《关于财产让与的优流斯》让与财产的人；2为欺诈目的隐藏起来的人；3、继承人被怀疑不能满足债务人的情形。拍卖财产程序的中心思想是尽快结案，属于清算程序，是程序保障的手段之一。 银行作为企业的一种类型，也有破产问题，并按财产拍卖程序处理。在此，罗马破产法中已有债权人的顺位的概念，如有担保的债权人居于优先地位，他们是享有抵押权或质权的债权人。
（2）财产零卖制度适用于非常诉讼时期，伴生于财产拍卖制度，最初是原则中的例外，它意味着一项特权，适用于元老阶级成员和未成年人。基于保护尊者和未成年人的理由，他们的部分财产被出卖，这样就没有破廉耻的效果。它的适用范围逐步扩张，最后取代了财产拍卖制度。
（三）自愿破产程序阶段。财产拍卖和财产零卖属于强制性破产程序，《关于财产让与的优流斯法》的颁布使罗马法进入了自愿破产程序的阶段，它允许债务人自愿将其全部财产让与给债权人，避免债务人和债权人两败俱伤。恺撒此举有三个创新。强制破产发展出自愿破产；放弃破产惩罚论，把破产看作一种解决危机的手段；破产法独立化，有专门的破产程序，使其与现代破产法极为接近。
财产让与制度的适用条件是：债务人诚信；债务人遭受了灾厄；让与人按照程式制作一个申明。破产的效果有多种：合伙人之一的破产导致合伙消灭；债权人享有对债务人的诈害行为的撤销权；债权人享有归入权；破产人的保证人的责任不解除；破产并不导致债务消灭；破产人失权。
罗马破产法发展的总趋势是变得更有利于债务人，从人身执行到财产执行，体现了破产法的人道化，并综合考虑债权人和债务人利益，最终确立人格利益之上。罗马破产法的内容有很多被后世沿用。中国也借鉴了相关制度，但存在以下差别：
1、破产的标准。罗马破产法普通破产的标准是支付不能。但我国现行破产法采用的标准兼具支付不能和债务超过，即债务人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务；债务人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力；有明显丧失清偿能力的可能性。
2、破产对象。罗马破产法适用于企业和个人。我国破产法主要适用于企业法人，对于自然人债务人全部财产不足以清偿债务时，主要是通过民事诉讼中的执行程序予以解决，且配套的程序不够完善。
3、破产的效力。罗马破产法合伙人之一破产导致合伙消灭，且不导致债务消灭。根据我国合伙企业法，合伙人之一破产并不必然导致合伙消灭，合伙人可自愿选择合伙组织存在与否，或改变合伙形式。同时，破产使债务人财产成为破产财产，债务消灭，若债权人得不到清偿，与企业无关，因为企业债务人已不存在。
总之，罗马破产法与我国破产法存在诸多不同，但罗马破产法在演变的过程中产生了很多现代性制度，如债权人顺位，破产独立化等，我国均可借鉴，用以完善我国破产程序，保护债权人和债务人的合法利益。
2、论罗马法对滥诉和滥用程序的预防和打击。
滥诉的拉丁文是“草率”，通常是欠考虑、大胆的意思，表明诉讼的庄严性。滥诉的本质是草率、无考虑。
滥用程序与滥诉不同，其是精于计算。在罗马法中，滥诉与滥用程序有所区别，滥诉者通常是无理起诉，而滥用程序可能并非无理。两者都是对诉讼的滥用，不利于节约司法资源。
滥诉行为的责任年龄是25岁，对此行为的预防即确立行为能力的标准，这样可区分哪些行为值得保护，哪些行为不值得保护。对于未达年龄者，予以保护。对于达到法定年龄的滥诉者，则需对其滥诉行为承担责任。
罗马法中滥诉主要表现为原告诬告，夸大权利，对其预防和打击应分别进行。
（1）原告诬告，即一方主要利用法官的错误或不正义获胜。对此，诬告者要缴付相应的罚金。
（2） 夸大权利，即超出自己请求权的范围对相对人提出过度主张的行为。其方式有：?标的夸大；?地点夸大；?原因夸大；④期限夸大。
对于滥诉的预防和打击的方式，主要有金钱制裁、宣誓、破廉耻、压制草率起诉等，主要贯彻了少讼的思想，具体如下。
（1）金钱制裁：原告在诉状中夸大自己的权利，会导致执达吏多收被告的诉讼费，造成被告的损失。被告可据此获得3倍赔偿，包括被告的实际损失和惩罚金。此举有利于打击原告滥诉，但费用过高，应实行诚信诉讼。
（2）誓言：被告要宣誓自己是在具有充分理由的情况下进行反驳的，如若拒绝，推定其承认原告的请求。原告要宣誓自己没有诬告，否则不得起诉。双方律师也要宣誓，保证其在法庭上的作为是正义的。宣誓对法官也有道德震慑力，表明罗马诉讼法的基督教化。
（3）破廉耻：此乃公法上的刑罚，法律效果包括丧失选举权、服兵役权、限制诉权等，是一种严厉的制裁。
（4）压制草率起诉：即原告确信自己有理由这样做；或者低位当事人传唤高位当事人需要裁判官批准，否则构成草率起诉，需要缴纳相应的罚金。
滥用程序主要有两种表现：?拒绝到庭。对此的处理是判处不履行出庭保证者当然败诉，丧失担保金。对于不出庭则直接进入执行程序，拍卖其财产。?以分诉折腾对手，对方可对此提出抗辩。
罗马法对滥诉和滥用程序的预防和打击的手段多种多样，既有民事手段，也有刑事手段，并将经济手段和法律手段相结合，体现了罗马法的先进性，对我国打击和预防滥诉和滥用程序行为有一定的借鉴意义，主要有以下几点：
（1）诉前宣誓，加强道德教化。我国滥诉者往往不顾道德上的惩罚，一味滥用诉权，扰乱诉讼秩序，不利于建设司法文明，所以应强化道德的作用，让诉讼参与者受到道德教化。 （2）提倡诚信诉讼，让民法中诚实信用原则全面发挥作用。
（3）多种预防、打击手段相结合。我国对滥诉者一般是训诫，或者判处其败诉，并承担相应的诉讼费，但是我国诉讼费用较低，对滥诉者的惩罚作用不明显。同时，我国可借鉴罗马法中破廉耻的做法，让滥诉者心存畏惧。
当然，罗马法对滥诉和滥用程序的打击和预防也存在不足，具体如下：
（1）罗马法更注重对此类行为的打击和惩罚，预防措施相对较少。对此，现行诉讼法中基本上设置了诸多前置程序，对诉讼进行审查，保证诉讼符合法定的起诉要件。
（2）罗马法对此类行为的打击和预防与身份制度联系在一起，体现了罗马法的阶级性和特权制度，与我国现行法律追求平等自由的理念不符。
（3）罗马法对滥诉和滥用程序的预防和打击多从实体方面入手，程序方面的设置较少，可能与罗马程序法不够完善有关。
（4）罗马法对不到庭等行为的处理没有区别对待，而是一律判处当然败诉，此种惩罚有利于打击滥诉，但过于严重。现代诉讼法中，法律区分了民事、刑事和行政诉讼案件，并根据案件性质判断是否属于必须到庭的当事人，再分别确定按撤诉处理、缺席判决、延期审理、终止或中止诉讼。法官在开庭前会通知双方当事人到庭，听取当事人说明不到庭的理由，合理的予以采纳，若不合理，不到庭者会受到惩罚、训诫，或者在一定期限内改正。同时，本着自愿平等的原则，当事人和解，或法官调解成功，滥诉者因此受到的惩罚会较轻。
总之，罗马法对滥诉和滥用程序的打击和预防手段多样，意义重大，具有罗马特色，我国可借鉴相应制度，但也应注意其不同，正确的吸收，以帮助我国打击和预防此类行为。
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