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2014-2015学年秋季学期研究生罗马私法模范卷
石喜云
一、论罗马破产的演变
现代的破产制度是由罗马时期的破产法演变而来的，尤其是现代破产清算中的财产拍卖制度，我们可以直接在罗马时期破产人的财产执行阶段找到其雏形。
关于“破产”一词，罗马法中并没有专门的形容它的词汇，其与死亡共用一词：fallimento，但这也仅仅描述的是破产人的相关行为，如欺骗、不执行等等。尽管没有属于自己的专门词汇，但有关于“破产”的相关规定却很容易在罗马法中找到且是比较全面的。
罗马法的破产分为普通破产和遗产破产两种：普通破产是遗产破产以外的一切破产，是现代破产制度的主要来源；遗产破产指的是遗嘱人的积极财产低于消极财产，也就是遗嘱人的财产不足以支付其所负的债务的情况。罗马法中逐渐被继承和演变的主要是普通破产制度。
“破产”的本质是到期不履行债，据此，罗马人直接采用了支付不能的破产概念，即当债务人的财产已经无法支付其所欠的债权人的债务时，那便是“破产”了。罗马的普通破产的历史演化分为3个阶段：人身执行阶段和财产执行阶段，后者又逐渐演化为拍卖财产阶段和财产零卖阶段。由于能作为债权人身份出现的人非富即贵，法律制定权也是掌握在这些人手中，所以罗马法最早关于债权人利益的保护采取的是“一边倒”的规定，即只保护债权人的利益，忽视债务人的权利，采用以命抵债的人身执行方式，在较长的时间之后，才渐渐辅之使用财产执行方式。
对于人身执行的债权人利益保全阶段的相关规定，我们可以直接参见《十二表法》中第三表的规定，概而言之，就是债务人会有30天的宽限期，让其去想办法筹钱偿还债务，若30天过后，其还是没办法支付，那么其将会被拘押且带到长官面前，若依然无法执行或者无人担保，债权人即可将债务人带到自己家中，进行拘押，限制其人身自由，当然，这种拘押与现代法中的拘押也是不同的，债权人可对债务人栓以铁链或者脚链；拘押期间，债务人自备伙食，若没有，债权人供给其基本的伙食需要；债权人可以监禁债务人60天，60天之后，债务人会被带到集市上或者长官面前，宣布判定的金额，债权人之后便可对债务人执行死刑。总的来说，债权人可对其奴役、出卖以及杀戮。随着经济的发展以及人们权利观念的觉醒，这种残忍的以人身和生命还债的保全方式渐渐遭到非议，最终在”债奴制度“被废除之后被财产执行的保全方式所取代。
罗马法的普通破产制度的另一阶段为财产执行阶段。这个制度我们可见于拍卖财产制度中。在罗马的商业时代，以交换为基础的市场经济得以形成和发展，债的发生不再仅仅是自然人之间产生，一些社会团体，初期的商业法人开始出现，人身执行不再具有适用性，由此便引发了财产执行的破产执行方式。
财产执行是由财产占取制度和拍卖财产制度组成。财产占取制度是执行官授权原告对逃跑的未执行债务的被告的全部财产实行占有，以督促被告参加诉讼程序，进而保全债权人的利益。拍卖制度是在有多数债权人的情况下，长官应一个或者多个取得占有的债权人的请求，授予他们在占有债务人财产到一定期限后，组成债权人会议，选定财产托管人进行拍卖的制度，这也是现代破产制度的最初雏形。这个阶段的财产拍卖制度是将债务的全部财产进行拍卖，拍卖所得的金额用以偿还债务人的债权，而对于拍卖全部财产是否会有剩余的财产以及多了之后如合处理均未提到。这个阶段下，尽管债权保全开始显现一定的人性化，但还是未能注意到债务人的利益保护，直到之后的财产零卖制度的出现，才开始将保护债权人利益的同时注重债务人利益提到法律规定的层面。财产零卖是对财产拍卖制度的改变，其规定只对能满足债权偿还需要的部分债务人部分财产进行拍卖，该制度最初只是一项特权，用来保护尊者和未成年人的，后来范围扩大，逐渐取代财产拍卖制度。
随着经济的进一步发展，商业团体人员地位的提供，强制性的破产程序开始受到债务人的异议，出于保护债务人利益的需要，破产制度得到进一步的规范，形成了自愿破产程序和财产让与制度。在这两个程序中，允许债务人自愿将其全部财产让给债权人，从而避免强制执行，同时，在特殊情况下如遭遇不可抗力等导致财产毁损的，债务人可以减少让与额度或者采取如在通货紧缺时进行实物抵债等等方式，由此实现了债权人与债务人利益的双重保障，是破产法的一大进步。
总的来说，罗马法中的破产制度逐步由残酷走向人性，由只保护债权人利益到注重保护债权人与债务人共同利益逐渐演变，形成了现代破产制度的渊源。
三、论万民法不是国际法
在罗马时期，法律被分为公法和私法。私法是涉及个人利益的法律，主要包括万民法与市民法，万民法是与市民法概念相对的法律，是属于私法范畴的法律；公法是有关罗马宪法的法律。
万民法的思想基础是自然法，是神袛创造的可以适用于一切人的不成文的法律，自然理性在所有人中制定的法，它完全一致地保留在所有的人民中。万民法是各国法律中共同的东西，是各国法律中的共同部分。
万民法主要渊源是裁判官告示、法学家解答和皇帝的赦令，适用于调整市民与非市民之间，以及不同国籍和国籍人之间的关系的法律，其规范的主体是个人而不是国家，是国内法，是一国制定用以调整本国中市民与非市民之间的关系的法。在罗马法中，市民法是城邦法的整体，具有本城邦特色的部分，万民法则是各城邦内国制定的法律中彼此相同的部分。
国际法是与国内法不同范畴的法，指适用于主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总和。其制定的主体是各个国家而非单个国家，制定的方式是各国在平等的基础上协商制定的或者是同意加入的，执行的强制力来源于各国国家本身的行动，没有一个统一的强制机关。尽管说，国际法也是属于调整全人类的法律，其调整的对象在一定程度上与万民法具有一定程度上的一致性，但在制定主体，强制实施的方面具有很大差异，所以说万民法并不是国际法。总的来说，我们可以用徐国栋教授在优士丁尼《法学阶梯》评注中所概括：“第一，每个人民为自己制定的法，”不等于“每个国家为自己制定的法，”而国际法最早起源于民族国家成立时。第二，国际法是国家间的协议，而万民法是内国法，是内国人民制定的，不过是各国内国制定的律中彼此相同的部分。”
因此，万民法不是国际法，我们最多可以说万民法是现代国际法的渊源。
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