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2014-2015学年秋季学期研究生民法哲学模范卷
王涵
一、名词解释
1、物文主义： 以物为世界中心，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，忽视民法的社会组织功能，把民法中与财产无关的内容排除出去。物文主义一词由徐国栋老师发明，在中国的代表学者是梁慧星，代表观点是“穷汉无人格说”。物文主义最早源自于西塞罗，是对公私法的严格划分，其不否认人格法的存在，但是不在对象论中讨论。
2、反向不平等：主要体现在亲子关系中，指原先弱者吃亏的不平等转化为强者吃亏的不平等。在这种关系中，双亲尽义务多，权利少，而子女相反。“亲责”一词的提出是反向不平等的表现之一，这种不平等也证明了民法不是私法、平等法。
3、巡回环保局 ：是徐国栋老师提出的一种制度设想，意图缓和人与资源的紧张关系，体现绿色原则。该制度比照巡回法院简历，以更好的对环境污染行为进行监督。环境监测机构的人员等都应独立于地方政府。
4、女性强奸 ：指女性在违背男性意愿时与之发生性关系。在美国，女性强奸是男性流产的正当理由之一。我国不承认女性可以为强奸罪主犯。
5、绿色变性： 是一项绿色制度，允许性倒错者在不接受手术的情况下获得法律认可的变性身份，即认可心理变性，既节省医疗资源，又避免变性者的身体痛苦。李银河的同居者就是绿色变性。
6、亚当?斯密问题： 亚当斯密一方面把人理解为经济人，为自己谋求最大利益，一方面提出人也是道德人，尤其在家庭领域，有利他之心的这种矛盾。该问题可以用性命境人性论解释，人性无常，随境而变。
7、不对称家长制： 由于经济主体“完全理性”被“有限理性”取代，政治制度设计上就出现了不对称家长制。立法者越来愈多代替当事人决策，但条件是此等决策在给犯错的人带来利益时对完全理性人少带来或者不带来损害，引发“从父亲到儿子”运动，消费者法典是代表之一。（单优）
8、销售物告示： 由戴里克先颁布，规定了37个类别的商品和服务的价格，目的在于打击投机者，防止贱买高卖。这部法条是现代经济法的起源，是历史上第一个管制经济的实例。与之类似的对经济事实价格限制的还有非常损失规则。
9、气候正义： 1997.12月，世界多国签订《京都议定书》，约定发达国家承担温室气体减排义务，发展中国家暂不承担减排义务。表明人类意识到自己的行动造成气候变化，并针对不同国家的具体情况承担不同程度的责任，以实现环境正义，即气候正义。
10、劳动能力： 指参加劳动关系的能力，而非从事劳动的能力。他首先是体力行为能力，其次是智力行为能力，灵肉兼顾。劳动能力属于权利能力，需取决于一定身份，如外国人、妇女、儿童的身份。劳动能力不仅是进行合法劳动的权利，而且是权利和义务的统一体。
二、简述题
1、论1995年世界妇女大会行动纲领
《行动纲领》第201条和第202条要求与会国设立提高妇女地位的国家机构，且必须是政府内部的中央政策协调单位，并保证其有效运作的必要条件，同时要求政府各部门将性别平等的观念纳入所有政策领域的主流。
为响应《纲领》，各国纷纷设置相关机构，如丹麦的性别平等部、芬兰的平等委员会、葡萄牙的平等部。但作为举办地中国没有做出响应，令人遗憾。
当然，中国妇女的地位不见得比这些国家低，如中国的“无知少女”政策就保障了女性参政机会。但这仍然不够，因此，在裁剪部委的大趋势中设立性别平等部仍十分重要。该部应协调各部的性别决策，评估各项决策而有倾向的调整，进行专门的预算支持，使男女平等不至于沦为口号。
2、论义务教育和禁止童工
在罗马时代，家父有权对家子实施监禁、出卖、利用家子的劳动等。早期的美国法也把子女看做父亲的财产。17世纪早期，做工是儿童教育和家庭经济中的一部分，情况十分严峻。
为了改善这种情况，Anthony Ashley Cooper勋爵和罗伯特?欧文积极推动限制童工的立法。最终，英国出台《学徒健康与道德法》、《工厂法》等限制、禁止使用童工。美国发起拯救儿童运动，要求禁止童工和义务教育。
联合国《日内瓦儿童宣言》提出若干儿童权利，并发展为未成年子女最佳利益原则，把子女看做是国家资源而不是父母财产，父母受托对此等资源按照子女的最佳利益进行管理，从而禁止父母利用子女。当然，这造成子女与父母之间形成屈从关系，否则无法供养自己和国家、父母之间权利义务的不平等。
义务教育是限制童工的另一手段，源于宗教改革，要求扫除文盲，人人读《圣经》。各国都设置了相应制度保障义务教育，英国还有“家长拒绝配合履行基础教育义务”罪，并实际判刑。
义务教育和禁止童工都是国家亲权的体现，要去在父母侵权有所不及时国家补足，体现未成年子女是国家资源的观点。也由此证明亲子平等是一个伪命题，平等离不开国家干预。
3、论谢沃拉-萨宾体系
谢沃拉对法学进行了结构性的研究，直接受到希腊哲学家巴内修的影响，被称为“以体系化方式研究民法第一人”。在他的《市民法》中，市民法被分为继承法、人法、物法、债法四部分。谢沃拉建立起诸制度的框架，基本包括现代民法中的所有主要概念。
萨宾的《市民法》则是分为继承法、人法、债法、物法四部分，采取债法优位主义，把遗赠和遗嘱分开，有一定的进步。 谢沃拉-萨宾体系都是继承法优位主义，认为面对死亡是人生第一大问题，操练死亡是通往自我的正确道路。
这个体系类似于潘得克吞体系，证明潘得克吞体系并非出现于法学阶梯之后； 从民法对象角度而言，对民法标的物做出细致划分，属于折扇骨说； 证明当时人们已经完成对物权和债权的划分； 它与潘得克吞体系的不同之处在于没有总则。
三、论述题
1、论所谓平等原则的挑战
在罗马法中，不平等为当然。人格制度是生物人与法律人的分拣机，只有同时具备自由、市民、家父、名誉、宗教五种身份才能成为法律人。伯利克里也只提出等级内部制度改革，并且承认自然的不平等。乌尔比安认为认定同意只实现于自然法、且只批判自由的身份，不提其他身份。
而安东尼鲁斯敕令、伍尔特尔斯逐步提出人人平等，但这否定了论功行赏的社会组织原则。之后平等原则在公法中逐步被提及，如《弗吉尼亚权利宣言》。但尽管如此，不平等的声音还是时有出现。 萨维尼就只承认原初的人人平等，否认嗣后平等。《独立宣言》中也只提出“all man are created equally”来暗示人的不平等。而在现在，平等思想受到的冲击日益严峻。
（1）正义女神为实现法律上的平等而蒙眼，但这个原则只是要求立法者不颁布基于宪法明定的个人特性的歧视性法律义务，如性别等。这些特性可以作为分类的依据，而一旦在法律中进行分类，就是区别对待。因此，美国学者吧分类分为合理的、禁止的和可疑的三种，对其进行不同程度的审查。由此可见对于宪法例举特性之外的歧视性法律，是合理的，这证明法律中的平等是国家干预的后果。
（2）家庭关系不可能平等。1、男女之间随着夫妻平等的器物和机构的出现，女性逐渐从生产中解放，从此在智力、理性和经济上几乎与男性平等。因此男女平等有一定可能性，但因为体力上存在不平等，所以实质上还是不平等。2、亲子之间完全无平等可能性，因为未成年子女处于“少智”、“无产”、“无劳”地位，必须依赖父母的抚养。根据平等对待平等的，不平等对待不平等的，两者无法平等。但这不代表子女地位低，反而是一种保护。
（3）权利能力、行为能力不平等。1、我国事实上存在失权制度，尽管人格平等，但权利能力制度和失权制度的存在都导致了不平等。前者是统治者进行社会治理、分配资源的工具，失权是立法者通过对名誉、身份的运用剥夺被处罚者的权利能力，一旦使用，就造成不平等。2、不同年龄、不同理性的自然人行为能力不同，这既是对未成年人和无民事行为能力人的保护，也是为了维护社会交易安全。法人的行为能力也各不相同。
（4）屈从关系和形成权都是不平等的证据。比如，屈从关系分为从属劳动关系和亲子关系两大类，都是一方对另一方不平等地位的描述。 不平等不一定是坏的，平等是镇妖石，但有些领域应该承认不平等。保护主义是对弱者的保护，虽然不平等，但非恶。
2、民法调整对象之我见
世界上对于民法调整对象分为三个主流类型和一个杂说类型。三个主流类型是平行线说、十字架说和折扇骨说。我国的《民法通则》对民法调整对象的定义显示其为不对称平行线说，即把调整对象分为人身关系和财产关系两类，但人身关系不包括人格，人轻财重。
（1）我认为，首先应该放弃民法私法说和平等主体说，因为不论从实际上看还是法律规定上看，平等不是前提，而是目标。由于诸多不平等现象的存在，法律需要进行干预，从而意图达至平等。但首先效果不行，家庭关系、权利能力等方面仍未见平等。其次也反证民法不是私法，其中有国家干预的性质存在。债法、知识产权法都是公司混合法，而他们又都属于民法调整对象之一。所以应采用十字架说，承认民法既有调整又有确定，从横交叉。
（2）确定关系中包括人格和身份。人格是国家赋予自然人、社会组织或目的性财产的资格。身份则是影响主体人格和其他权利或客体的转移自由度的立法者安排，包括主体身份和客体身份。两者皆为国家统治工具之一。
（3）身份关系是否应该用确定，笔者多有犹豫。因为笔者认为无论是家庭关系中的身份还是知识产权关系中的身份皆有国家的身影。前者虽是自然形成，但因为各国现在强调平等，所以对此多有干预。后者的存在本身就是在于国家的认可和支持。但前者确定因素较弱，后者确定因素较强。
（4）财产关系是调整。财产关系一次其实并不准确，应该用客体关系或者需要关系取代。因为财产关系的客体不以财产关系为限，以财产为媒介产生的关系也不一定是财产关系，按财产关系的相互性、物的设定，知识产权等无法纳入其中。财产关系包括物权关系、债权关系和知识产权关系，但并不限于此，而是处于不断变动之中。
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