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2014-2015学年秋季学期研究生民法哲学模范卷
林一青
一、名词解释
1、 物文主义：物文主义是徐国栋教授创立的一词，是与《绿色民法典》所贯彻和主张的新人文主义相对立的一面。它强调以物为中心而非以人为主，是唯物主义在民法界的延伸。反映在民法调整对象上，它强调民法首要调整财产关系，其次才是人身关系，典型的有梁慧星教授所持的商品经济民法观，它主张排除人格等内容，忽略了民法的社会组织功能。在民法典编撰上物文主义强调把物法放在人法前面，即“物头人身”式的编排。虽然物文主义有追求公、私法划分以及民法纯粹私法性的技术性，但其“铜臭味”太浓，因此现已被学界所弃，代之以徐国栋教授主张的新人文主义民法观。
2、 反向不平等。反向不平等是用来表征现代亲子关系的特征，是一种强者吃亏的不平等。在这种关系中，双亲尽义务多，享权少，子女享权多，尽义务少，是一种不对称关系，主张在亲子领域的义务本位制。这是亲权向亲责转化的一个反映。
3、 巡回环保局：这是通过比照巡回法庭制度设立的一个保护生态环境、拯救世界的机构。其核心要义在于使环境监测机构的人、财务与地方政府脱钩，这样可使环保局的工作免受地方政府的干预且与地方政绩、经济发展脱钩，更有利于环境保护，是绿色原则的体现。
4、 女性强奸：认为女性也可作为强奸罪的主体，即女性若违反男性的意愿与其发生性关系，也构成强奸，由此把强奸当成一个中性的概念。女性强奸已被美国接受。
5、 绿色变性：绿色变性为《绿色民法典》所倡。它强调法律不能创造价值，但却可以减少对价值的破坏。反映在变性上，变性者可以不施变性手术或施较少的手术，但在法律上依其主观状态承认其已变性，符合绿色原则。
6、 亚当斯密问题：这是关于人性论的问题。他主张从两方面看待作为经济分析基础的人性：一方面把人理解为经济人，为自己谋求最大利益；另一方面把人性理解为道德问题，尤其在家庭领域人有利他之心。二者的矛盾构成亚当斯密问题。反映在民法上就是家庭法归不归民法的问题。
7、 不对称家长制：立法者将更多地代替当事人决策，但条件是此等决策在给犯错误的人带来利益的同时对完全理性的人带来较少或完全不带来伤害，是“有限理性”代替“完全理性”的结果。
8、 销售物价格告示：来源于戴克里先的价格赦令，通过公布商品价格的方式对交易进行控制，是客观价格论的一种表现，是法律家长制的体现。
9、 气候正义：《京都议定书》第一次为发达国家规定了温室气体减排义务，发展中国家暂不负减排义务。由此，有些国家减排，有些国家增排，有些国家维持现状，以此实现所谓的环境正义，也称气候正义。
10、 劳动能力：指参加劳动关系的能力，不仅仅指从事劳动的能力，它既是体力行为的能力，也是智力行为的能力。它抛开现代民法的行为能力制度的唯智主义基础，建立一种“灵”“肉”兼顾的行为能力制度。
二、简答
1、论1995年世界妇女大会行动纲领
答：《行动纲领》倡导各国提高妇女地位，将性别制度纳入所有政策和方案，并通过设立保障妇女地位的国家机构以倡导男女平等，切实提高妇女地位。意大利正是根据《行动纲领》设立了自己的机会平等部。然而作为东道主，中国却并未设立类似机构。
针对中国未设立平等部现象，有两种声音：①中国争办世界妇女大会仅为扬名，它只提供会场，所有的文件都是国际组织准备的，与中国无涉；②中国妇女地位不比其他一些国家差，如中国女官员比例高于一些国家。因此，中国有自己保障性别平等的途径，无需借助性别平等部。
我认为中国当下妇女地位还存在许多需要调整的地方。如在求职时，女性普遍不如男性有优势。另外女性在就业升迁、待遇方面也不如男性。基于中国当前的男女社会地位状况，中国设立性别平等部还是非常有必要的，这样男女平等就不会沦为口号，至少有国家机器作保障。
当然，在男女平等的推进过程中，《行动纲领》只是一个“中途岛”，在它面前有瑞典和丹麦的先例，在它后面有亚、非、欧实践者。未来性别平等如何发展在一定程度上有赖于《行动纲领》的推动，另外还需各国探求符合基本社会状况的性别平等渠道，无论如何，中国在《行动纲领》问世后纹丝不动都是不好的。
2、义务教育与禁止童工
答：义务教育是指国家强制学龄儿童参加教育。关于其义务性，即是谁的义务问题，我认为涉及三方。一是国家的义务，即国家有义务提供充足的教育设施和良好的教育环境，这是国家亲权的反映；二是父母的义务，即父母有义务保证配合履行义务教育职责、监督儿童上学。帕特里夏案使得“不履行父母的教育义务”不再是摆设；三是儿童的义务，即儿童必须参加义务教育，不得无故逃学、旷课。
义务教育具有公立、免费、强制的特点，是国家对亲子关系的强力干预，体现国家亲权对家庭亲权的补足与介入，是国家对父母贪婪的遏制，避免有的父母为了经济利益让学龄儿童外出打工而无法上学。
禁止童工。禁止童工与义务教育其实是一体两面的关系。强制儿童参加义务教育其实就是在禁止童工，让儿童去他该去的地方。禁止童工也是国家亲权的体现。童工是罗马法家父对家子“经济利用权”的现代演化，它不仅是一种资本家的剥削结果，还是父母的剥削结果。禁止童工运动把儿童从血淋淋的“白奴”状态解放出来。其思想要义是照顾哪些不能照顾自己的人，是统治阶级的家长责任，儿童不应为他们自己的生存负责。由此，国家亲权再一次对自然亲权进行干预，并演化出儿童最佳利益原则。
上述二者都体现出亲子关系的不平等性，甚至还挑战“儿童是主体”的命题。他们揭开亲子关系温情脉脉的面纱，让我们看到了亲子间血淋淋的利用关系，再一次证明国家在有些领域强力干预的必要性。
3、论谢沃拉——萨宾体系
答：谢沃拉被称为“以体系化的方式研究市民法的第一人”。在他的《市民法》中，市民法被划分为四个主要分支：继承法、人法、物法、债法。此后，萨宾对此加以发展，不过他是在此基础上颠倒物法和债法的顺序。
这一体系把物法、债法和继承法并列，因此它的物法肯定不包括债法和继承法，它的物法以有体物概念为基础。它抛弃了单纯研究法律的文句和套语传统，也不限于讨论案例和问题，建立了一个体系的顺序，按主题的性质来安排它们，建立起了诸制度的框架。这一概念体系已基本包罗现代民法中的主要概念。对后世影响重大： ①继承法前置。把继承法列为最首部，是对斯多亚哲学“向死而生”的反映，是“继承法优位主义”的体现。 ②折扇骨说可以窥见。继承、人、物、债并列四分可以窥见“折扇骨说”的影子，并证明了当时人们已完成了物权与债权的区分。 ③对盖尤斯宏大叙事的改进。放弃了盖尤斯以无体物构建的大物法体系，把物法分为继承、债和物法，是大进步。 后面不断有学者对谢沃拉——萨宾体系进行变体，甚至有现代民法典也借用其体系，可见其影响之广。
六、论述
1、平等原则面临的挑战
平等原则一度作为我国民法的基本原则被无数人歌颂和追随，然而平等原则细究起来不过是一个“闻起来香，吃起来臭”的口号。因为平等原则所主张的“人人平等”命题在当代社会面临巨大挑战，实质平等甚少存在。现分述之：
①屈从关系导致的不平等。当代社会存在许多屈从关系，如亲子关系、劳动关系、附随合同关系、房屋租赁关系等都属于屈从关系，可见屈从范围之广。正如菲尔麦所言“我们一生出来就处于我们父母的屈从下。”而屈从关系是一方命令，一方服从，简言之“你定我从”的关系，双方根本不平等。举例而言，亲子关系中，由于父母、子女存在体力、智力、财力的差别导致子女必须在居所、上学、姓名等诸多问题上服从于父母，子女根本无与父母平等协商的可能。在劳动关系中，资方由于在生产资料、经济能力上占据有利地位，可以对劳动者施加控制权、惩戒权、指挥权等，谈何平等？由此可见，屈从关系的广泛存在证明了平等原则的不真实性。
②性别导致的不平等。随着性别运动的不断推动，女不如男的话如今说不得了，但男女是否就实现平等了呢？在担任政要上，女性比例明显低于男性比例。在求职就业中，又有多少单位赤裸裸地要求“性别：男”！另外，“男主外，女主内”的传统观念至今根深蒂固。所以说，男性与女性是不平等的。但此不平等有时未必是坏事。正如边沁所言，如果夫妻平等，身体权力在一边，法律权力在另一边，不和谐就永远没完没了。因为在这两种对立的意志中必须有一方拥有支配权。现存的家庭安排对家庭和谐是最有利的。可见，有些不平等不一定都是不好的。
③国籍导致的不平等。随着社会流动的不断加剧，跨国人口流动越来越多。而国籍带来的身份差异也会在民法上导致不平等。如在居住权、工作权、收养权上各国民法都对外国人作出了例外规定。
④普遍失权的存在。失权作为主权者可以运用的手段，现已广泛存在于各国民法中了。我国《拍卖法》、《公司法》、《会计法》等诸多条文中都规定了失权制度。甚至失权主体还从自然人扩展到法人。失权的结果是部分权利能力的丧失，当然导致不平等。如限制高消费令剥夺了当事人奢侈消费的权利。
综上：①平等原则实际上是个天大的谎言，亲子关系等屈从关系从来不是平等的；②人们通常把平等看做善而趋求之，把不平等看做恶而避开之，但不见得所有不平等都是恶的（如前科歧视）。③有些不平等关系经历了从正向不平等到反向不平等的演化，如亲子关系领域已经越来越强调对未成年子女的保护了。 可见，平等原则是个谎言，那我们要揭穿它吗？不一定，我们可以把它当做民法的立法目的来对待，即民法的立法目的是追求平等，平等原则并非描述性平等，而是指规范性平等。另外，在实际操作中，我们可给出平等路线图，让大家知道哪些地方存在平等，哪些地方不存在平等。
2、中国民法对象之我见
我认为中国民法对象仍应当作确定及调整二分。这是十字架说关于民法纵向、横向交错的体现，也是民法公、私混合性的反映。
一、 民法的确定对象 民法的确定作用在于赋予人或者目的财产作为民事主体的资格。我认为民法确定对象应当包括人（又指自然人和法人，有时也指国家）和动物，即我们要赋予动物主体资格地位。在人的确定方面，对于自然人依出生获得民事资格，但其权利能力、行为能力会因为年龄、智力、失权等问题出现增减变化，从而影响其作为民事主体的资格。另外这里的自然人还包括“新死之人”，也即赋予死者一定的民事主体资格，在其名誉权、尸体权、著作权等遭到侵害时，其亲属可以代为起诉，保护死者的利益。这里的新，我认为定为50年比较合适，主要是为了与死者的著作权保护接轨。对于法人，依据其在国家登记成立获得“出生”并授予民事主体资格。同样法人在其运作过程中也会因为财产多少以及经营范围、失权等使其行为能力遭到一定的限制。在动物的主体资格方面，我主张也是依照出生授予，这主要考虑到现代追求人与自然平衡时，越来越有必要对动物的权利加以保护，并赋予动物法律上的主体地位。如对滥杀动物者进行惩罚，由动物饲养人代为起诉等。 因此，在民法的确定对象上，我主张赋予人（自然人、法人、国家、新死人）和动物民事主体资格。
二、 民法的调整对象 民法的调整对象指民法调整民事主体之间的关系，具体包括身份关系和客体关系。身份关系仅指家庭关系（既然确定动物为主体，其当然也有家庭关系）。客体关系是以财产、行为和知识产权为客体，具有相互性的主体际关系，主体和客体关系以及客体和客体的关系（如地役权）。这里客体关系实际包含三类：①人与人的关系②人与物的关系③物与物的关系。这是对我国当前社会经济现实的反映。因为财产关系的客体并不以财产为限，行为和知识产权也应该是客体，私生活权也应该是客体。这样过去财产关系的提法应当以客体关系取代。值得一提的是，这里的客体关系还包括需要关系，这是一种新型的民法调整对象，它比财产关系范围更广，包括服务合同等。
综上，民法确定主体资格并调整身份关系和客体关系，以上为我的拙见
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