凡未经许可擅自转载本站文章者，将被授予“学术臭虫”称号！
2013-2014学年秋季学期研究生罗马私法考试模范卷
汪磊
一、论罗马法中监护制度的特点。
答：（1）罗马法中的四大保护制度。在罗马法中，有四个保护社会弱者的制度，它们分别是家父权制度、监护制度、保佐制度和国家亲权制度。这些制度构成了罗马法区别于现代法的重要特征，同时，这些制度中的合理部分也基本都为现代法所继受，其中，罗马法上的监护制度对现代法的影响尤为突出。
（2）罗马法中的监护制度概述。A）依据优士丁尼《法学阶梯》片段I.1,13,1。监护是为了保护由于年龄不能保护自己的人，由市民法授予和允许的对自由人的法律情势和权力。该片段将监护定性为保护自由的未成年人由市民法赋予并允许的法律情势和权力，由此排除了对奴隶的监护以及处在家父权下的自由人的监护。同时，该片段还告诉我们，监护是一种市民法上的制度。B）监护制度的属性分析。首先，罗马法上的监护具有义务性，因为监护制度同保佐制度一样，都属于罗马法上的公役范畴；其次，监护是一种准契约关系（参见I.3,27,2。），与现代法相比，罗马法对监护的认识更加具有新意；最后，监护具有公法性，这种公法性的主要体现为国家监视监护人的设立、监护人违规要受到刑事制裁、国家连同私人保障扶养被监护人、允许以准公诉对抗违规者、国家监督监护人提供担保等各种手段措施。
（3）罗马法中的监护制度特点叙述。A）保护制度的三元性。在罗马法中，监护、亲权和保佐同时属于广义上的国家亲权制度，这些制度共同构成了完整的保护弱者的法律制度体系，监护制度是这一体系中的重要一环。现代法中，多数只有监护和保佐的二元保护体系（甚至有些国家只有简陋的一元保护体系），保护制度中缺乏其他制度的辅佐，不够完善。相比而言，罗马法上的保护制度更加系统完善、覆盖面广。B）监护制度的陌生性。罗马法上的监护人可以由非亲属担任，监护人和被监护人可能是陌生人关系，彼此之间不相识。而现代法中，监护制度存在于亲属之间，这样就大大缩小了监护人的选择范围，可能造成被监护人阙如的不利境地。C）监护制度与其他保护制度的共存性。在罗马法上，宗亲的自然亲权与监护人的国家亲权可以并存，母亲的自然“亲权”与监护人的国家亲权可以并存，这样的制度安排给被监护人提供了充分的保护。在现代民法中，监护制度很少同时与其他的保护制度同时适用于被保护人，实际缩减了对需要保护人的保护。D）监护制度与部分制度的排斥性。在罗马法上，监护制度与有些制度不可以并存，如家父权制度，若家子处于在家父权的约束下，那么家父是理所当然的监护人，家父权实际上吸收了监护权，从而使得监护的设立没有实际存在的必要。此外，从监护制度的对象范围上看，罗马法的监护不包括对精神病人的监护，现代法中有些国家采取的是精神病人也适用于监护的制度安排，如我国的民法制度就是如此。这也是看罗马法区别于现代法的重要特征。
二、论取得方式的结构意义。
（1）取得方式之结构方式的希腊哲学基础。柏拉图在《智者篇》中以取得方式为理路，通过几个分类实例从而得出渔夫的概念定义，这一概念的生成逻辑反映了一种思考方法：它假定任何事物都存在于一个体系中，只要努力，你就可以还原这个事物的从属体系。你要充分了解这个事物，就要了解整个体系，这种了解的过程，就是理论化的过程和体系化的过程，也即教育的过程。这样的思考方式为我们提供了以“取得方式“概念为轴心，重构市民法体系的可能性和现实性。
（2）以“取得方式”为轴心所构建市民法体系类别。以“取得方式”来覆盖优士丁尼《法学阶梯》可以将书中的内容划分为如下类别：A）万民法的取得方式。这些取得方式包括了交付、先占、添附、加工、遗嘱、合同等；B）有体物的取得和无体物的取得。无体物的取得主要是指针对地役权、用益权、使用权和居住权、遗产等；C）市民法的取得方式。主要包括了取得时效、长期占有制度、赠与制度等；D）基于合法行为的（合同）的取得和基于不法行为的取得。由此可见，以“取得方式”重构的市民法体系理路清晰，覆盖范围和覆盖面广，统摄力强。
（3）以“取得方式”建构市民法体系的意义。A）首先，为统一法律体系提供了新的技术方法。以“取得方式”为龙头，可以把兼包括物权法、债法和继承法的大物法统一起来，它是这个大物法的龙头，而且还可以加上侵权行为法。所以，大物法并非简单地把三个部门摆在一起，而是建立了他们彼此关联的内在逻辑。B）证成了没有法律关系和法律权利的概念也可以建构整个法律体系。现代法律多以法律关系和法律权利为轴心统一整个法律部门或法律体系，而“取得方式”可以作为一种新的体系建构的概念贯穿并统摄整个法律体系，须不知，任何的权利的享有也都需要有“取得方式”作为前提啊！C）丰富并创新了教学方法和教学内容。“取得方式”的体系建构是法学教育上的一大创新，通过以取得方式为骨，以相关的民法制度为肉，通过前者的牵引，把后者介绍给受教育者，这样的“骨肉”结合的教学安排更有利于提高法学教育的趣味性和形象性，实在值得在中国各大高校法学院法学教育中推广。
（4）取得方式的结构对于中国立法的现代意义。我国的立法体系已经基本形成，立法工作已经基本完成，正如徐国栋教授所言，中国立法已经进入制定法的评注时代。但就目前的法律体系而言，美中有不足的是，组成法律体系的各个部门法没有形成各自的法典，民法部门亦是如此。但在目前的大陆法系的语境下，法律若没有法典化也可称得上是立法不成熟的表现。要将法律进行法典化的一个非常重要的前提就是需要找到一个统摄整个法典的概念轴心，笔者认为，以“取得方式”作为我国未来民事立法的法律体系轴心从而将民法法典化很值得一试，“取得方式”的结构为我国提供了新的法典编纂方法，其意义非同小可。
声明：站内文章均仅供个人研究之用，如有侵权，请权利人来信告知。
站内未注明作者之文章均为原创，如要使用或转载请来信告知。
前期统计IP计数2320，新计数从2003年11月3日开始运行。
