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徐国栋在法史学界《民法总则草案》大连意见会上提出的意见
（附有关人士的对谈）
一、对《草案》的文字方面的意见
首先要感谢会务组能邀请我参加这个会议。看到这个民法总则草案，今天我先对草案提一些文字方面的意见。我比较同意顾文斌教授的观点，法律语言要中国化。这个总则草案我看了之后很振奋，首先我们看到它规定一些比较新的东西，与自然和谐发展，已经进入到生态的角度，这是比较符合时代精神的。另外还规定取得时效，这个在中国是比较敏感的问题。在这里主要是找问题。在语言方面，制定民法典的过程中我们有很多遗产，包括我们过去制定的一些民事法律，除此之外，还有我们翻译的一些文献。翻译的来源有很多，有的是我们是从民国时期继承下来的，有的是从苏联翻译过来的。我个人认为有些语词中国并不宜运用，但是我们的很多法律都仿造，目前正是理论清理的契机。通过反思来理清一些条文，为后人留一份遗产，为后人进一步发展做一些贡献。我的第一个问题就“得”字。法律的动词有很多，如应该，必须，可以等，“得”字在民法条文行文中的用法，来自早年翻译的《法国民法典》，在我国台湾地区民法里也非常常用。这涉及我国大陆民法理论与台湾地区民法理论关系问题。如果说我们在起步的时候水平比较低，我们不得不借鉴一些台湾地区的法律规定及文章，甚至抄袭，那么经过三十多年的发展，我们和台湾学者现在应该平视了。用语的问题不仅是一个习惯问题，而且是两岸学术关系问题。我认为应该站在两岸学术平视的立场上来考虑我们的用语。我认为应该修改成像顾教授所说的老百姓所喜欢的“可以”，而且中文是一种讲究形式重于内容的语言。比如我们在搞不清楚中文的时候翻译成英文就明白了。我们搞不清楚中文的“得”是什么意思，那么如何把它翻译成英文？我们是不是先用英文本，再用中文本，来解决这个台湾地区用语的问题。举一个例子，第303页的“得”，在第六十七条第二款：分支机构经法人授权，得以自己的名义从事民事活动。 为什么不是“可以”而是“得以”？ 第36页，第九十一条第二款：其他组织得以自己的名义从事民事活动；第308页，第一百一十五条：财产权利得以依法成为民事权利客体。第一百一十六条，企业财产的部分或全部得以依法成为财产权利客体。我认为我们这种“得”字的用法与我们的文章写法相距甚远。第二讲一下仲裁机构的问题。如第一百四十二条：第一百四十四条，这种规定是来自于苏联的体制，所有的经济案件都是由仲裁机构审理，民事案件由法院来审理。所以苏联的仲裁机构就是法院（经济法院）。那么我们中国的仲裁机构的法律地位是怎样的呢？中国的仲裁法院体现为各个城市，各个省市存在的仲裁委，他们没有裁量权，遇到具体案件，只有一个仲裁员名单由当事人互相挑选他所中意的仲裁员，组成一个仲裁庭。仲裁庭从法律地位上来讲，不是一个享有国家司法权的机构，它是受国家委托临时存在的团体。审理特定案件，没有执法权。如果有撤销权的话，这种撤销权的效力会和法院比照处理。没有这种效力就个案处理，就事论事，那这样规定这个有什么意义呢？我们国家这种仲裁活动有没有撤销权，能不能提出一些案例，合同法实行这么多年以来，我个人对此是表示怀疑的。第三个问题，探讨一下“其”字用法。第一百六十一条：代理人根据被代理人的指定选任复代理人，对复代理人的行为不承担责任。但其明知该复代理人不适合或者不诚信而又怠于通知被代理人或者将其解任的除外。第一个句子的主语没有问题，但是第二个句子主语是“其”，作为前面提到的一种重复。我过去也有这种用“其”字的方法，但是有一个比较精通汉语的人指出了我的错误，“其”不能做主语。台湾很多文章用“其”，“其”能不能做主语，如果大家不相信我的说法，可以查一查辞海，在汉语规则没有得到修改之前，能不能遵循它。第二个部分，“将‘其’解任”，这种用法是正确的，它实际上是把“其”作为宾语了，“其”不能做主语，但可以做宾语。第四也是文字不当问题即用语重复。第二百一十二条规定民事权利不得滥用。它是这样表述的：以加害他人或者非法限制竞争为目的行使民事权利，应当依法承担相应的民事责任。我个人认为这个同第七条重复。前面讲基本原则，后面又讲权利行使一般原则，从结构上讲比较冲突。第七条是这样规定的：公序良俗原则，民事主体从事民事法律行为，以及其他民事活动不得扰乱公共秩序，不得违背社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益。这一条有什么问题呢？这一条能不能叫公序良俗原则，我是非常怀疑的。我曾经做过一个小小的实证研究，是关于每一个民事单行法权力滥用的规定。《商标法》就有这种情况。我认为这个条文所指向的对象是权力不能滥用。如果真的想表达这个意思，为什么不用权利不能滥用这个含糊表达呢？它本身就是一个模糊条款，具有一定的弹性。如果想规定公序良俗，它本身就是一个有意保留的模糊条款，要把它具体化。这个实际上规定的是权利不得滥用，而且与第一百一十二条重复。第二百一十二条规定的是民事权利不得滥用。我认为这是正确的。但是第七条是公序良俗原则。我觉得这是可以被怀疑重复的两个条文。第二个可以被怀疑重复的条文是刚才我们赞美的第八条：人与自然和谐发展。民事主体从事民事活动，应当节约资源，保护环境，促进人与自然的和谐发展。但是我们看一下第二百一十三条：民事权利的行使应当注重节约资源，保护环境，促进人与自然的和谐发展。这个不是重复吗？第五，我们讲一下法人的定义问题。第303页，这个草案规定，既规定社团法人，也规定了财团法人，那么关于法人的定义基本是能够涵盖社团法人，也能够涵盖财团法人。第六十一条规定的法人定义是：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。我们通常对财团法人的理解是什么？它着重于目的性财产。在社团法人与财团法人之外，给法人下定义。但是实际上只给社团法人下定义。这个定义的涵盖不了财团法人。第六，第十八条的含义我觉得有些不明确。第十八条规定：对体外受精胚胎的保管和处置，不得违背社会公德，不得损害社会公共利益。这个是前不久在上海开会所讨论的问题，即体外受精胚胎的法律地位。是要把它规定为人还是规定为类似于人的，还是规定为物。立法者胆怯了，不敢说。说了一些隔靴挠痒的话。又回到权利不得滥用原则上，这个问题为什么要含糊呢？我个人觉得还有一个问题，即第七，第十四条第二款的含义如何。第十四条规定的是权利能力的开始和终止。自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。这个规定是个老掉牙的条款。出生的时间点往前推，死后的时间点往后延，按照后面条文，最后的条文，第一百一十三条第二款，死者的人格利益，依法受法律保护。不仅是人格利益受保护，财产利益也受保护。以著作权为例，作者的财产利益在死后50年还是维持的。实际上这个是矛盾的。既然民事权利能力终于死亡，那么死者的人格利益为什么受到保护呢？这里最好采用新的学说，回避死亡。德国民法典没有规定死亡。其次利用人工辅助生产技术出生的不影响自然人的民事权利能力。这个条文是也老掉牙的条款，它讲的是人工辅助生产的孩子与自然生产的孩子地位平等。我建议这个条文的意图要明确。最后讲一下结构问题。意见稿有关于合伙的规定，但是很琐细，有没有涉及到所有的合伙的问题，合伙有好多种类型，在债法中没有体现合伙契约。民法典制定也是中华民族必要的面子工程，没有实际意义。北朝鲜制定了民法典civilization是文明的意思，没有民法典，incivilization，非文明化了。这是一个很必要的面子工程。谢谢大家！
二、对自然人权利能力一律平等规定的初步批判
我能不能接着孙文桢老师的话讲几句。草案有三大平等，我今天只攻第三大平等。三大平等，我认为都是有问题的。第二条平等主体，第三条平等原则，还有第十六条（这一条就是《民法通则》第十条的转写）。非常感谢领导小组承认参考了我的绿色民法典，把人身关系和财产关系颠倒了。那么，我就讲一些立法例。首先看《瑞士民法典》的第十一条第二款，“在法律范围内，人人都有平等的权利能力和义务能力”这里隐含着，不是天然的平等，需在法律的范围内，法律也可以设定不平等。《苏俄民法典》第四条“此法上的权利能力对于审判限制权利之一切人民，均不予制止”，它这里讲的实际上就是人人平等。但以未被法院剥夺者为限。第三个立法例是《越南民法典》第十六条“个人的民事权利能力不受限制，法律另有规定的情形除外”。还有《朝鲜民法典》第十九条第二款，“公民的民事权利，人人平等”，它高明一点在于它又规定“法律设有限制的除外”。所以，我也曾在一篇文章中指出，平等原则，在西方世界，不是民法的基本原则，而是宪法原则。而宪法中的平等原则也不是要求所有的公民平等，它是来限制立法权的。立法者划定了“平等的安全带”，但是在另外的一些领域，它也允许立法者搞不平等。这就是立法权限制说。我曾经问台湾大学的两个学者，台湾民法里面有没有平等原则？他们也说没有，但是有公平原则。我也讨教过蒋大兴教授，他说公司法里面根本就没有什么平等，劳动法里也没有什么平等。所以我认为，不平等是民事中的一个经常的状态。民事主体是不平等的，但是这种不平等不能超过一定的限度，超过了一定的限度，国家就出场了。一个很典型的例子，一个小伙子服兵役，这是国家规定的义务，如果回去了以后，雇主就不要他的话，这时候国家就会干预了。如果都不服役，国家就难保安全了。这种情况，由于国家的介入，主体之间就不平等了。在民商法领域也是没有平等的。最后还讲一个原来的问题，第二十四条，监护职责的撤销。我们可以探究一下撤销用在什么场合，撤销的是一个无效的法律行为或者可撤销的法律行为。它是一个专门的法律术语，法律行为存在瑕疵，瑕疵的原因，可能是欺诈，可能是胁迫等。2014年十大法治案件排在首位的是，在莆田发生的撤销监护权案，应该叫做亲权的褫夺。因为它不符合撤销的要件，撤销的是有缺陷的法律行为。亲权则不同，它是法律设定的，不是法律行为。所以，在民法典中，我们是否应该在用语上规范一下。好，谢谢大家。
王 轶： 然后在讨论的过程中间，在座的包括徐国栋老师都提出了很好的意见和建议，其中，关于用语的问题，如关于哪些更符合我们今天中国大陆的用语习惯。对于仲裁机构能否作为撤销权的主体，这个就我做仲裁员的经历来讲，的确有仲裁机构依据合同法第五十四条行使撤销权。对于这一条，是继续坚持按照合同法的做法，还是有所变动，领导小组将进行进一步讨论。关于公序良俗和禁止权利滥用原则，崔建远教授认为，公序良俗原则是判断法律行为效力的原则，所以对于法律行为以外的其他活动，排除公序良俗原则的适用。但是，在领导小组讨论中，也有人指出，公序良俗不应仅仅在法律行为效力判断上发挥作用。如故意以背离善良风俗的方法损害他人利益的做法，这个时候，在对侵权损害赔偿构成要件上，对过错的要求是不同的，在违法性的要求上，也是不同的，这个时候也有公序良俗发挥的空间，所以在征求意见稿上，采取了折中的方法。把法律行为突出出来，同时又说了其他的民事活动。而禁止权利滥用上，仅仅指的是权利的行使，在适用的范围上，存在一个区别。最后徐老师提到了一个非常重要的问题，关于平等原则问题，这个也的确在领导小组讨论过程中被反复思考，当时大多数讨论者，还是说，在中国，相关的规则设计要考虑我们与其他国家不同的民宪关系，我国的民法和宪法关系和大多数国家的民、宪关系都不一样，诚然，平等是大多数国家宪法里的基本原则。这个在中国大陆就不是，可能因为宪法在中国大陆不是民法的法律渊源。它不仅不是民法的法律渊源，而且人大胡锦光教授告诉我说，从一九五零年代开始，最高院就通过一系列的司法解释确立了宪法不能司法化，在这样的背景下，在比较法下很多国家和地区放在宪法里来讨论的，在中国大陆，如果可以在民法里有一些相应的回应和体现，可能是必要的。至于谈到是不是都是平等主体之间的权利义务关系，这一点，刚才孙文桢教授刚刚也谈到了私法上的权利，王利明老师主编的《二十一世纪民法教材》也有涉及。我们在谈民事法律关系时，不仅谈民事权利和义务，也谈到了power，力量的力在民法上的存在，像谈到的监护权，代理权，这些就属于私法意义上的power，从这个意义上讲，我们是把它叫做平等主体，还是不平等主体呢？在领导小组讨论时，有学者认为这是个选择的问题。就是一个你给他什么样的标签和符号的问题。当然，关于平等原则究竟在民法中有怎样的体现和调整对象的讨论，徐老师的文章，包括吉林大学法学院蔡立东教授最近有两篇很有分量的文章，都是力主不要在民法的调整范围内写上“平等主体的自然人，法人和其他组织”，我们后面也会进行进一步的思考，也会反馈给领导小组的各位老师。
徐国栋（厦门大学法学院教授）： 刚才王轶教授就中国民法典编纂需要处理好的几大关系做出了精彩的发言，非常的感谢。但是我对宪法与民法的关系有一个困惑。据我所知，宪法里面的平等原则和民法里面的平等原则是不一样的。也就是说宪法的平等原则，最通常的学说是立法权限制说。它是纵向的，也就是说它是限制立法者权利的一个措施，并不保障所有公民是平等的。换而言之，就是我们平常错误的认为宪法里面每一个人都是平等的。但是如果我们回到立法权限制说上来，宪法里面人也不见得是平等的。立法者只保障一定范围的平等，比如说基于性别，基于宗教信仰，基于种族，进行歧视。那么其他的歧视是允许的，包括基于年龄的歧视。但是按照我们通常理解民法里面的平等是横向的平等，是不同的民事主体之间的平等，这个就是此平等非彼平等。如果宪法里面不能规定横向的平等，实际上这就没有意义了，因为我们的宪法实际上也承认横向的平等的，不能因为宗教信仰、种族、年龄不同，只保障特定化的平等。我觉得宪法里面不能规定的东西，移到民法上的假定是不成立的。
王轶： 谢谢徐老师的问题，徐老师有关民法哲学的讨论和有关平等原则的论述我也都认真的拜读过。我试着做一个简单的回应。我记得1986年4月12号《中华人民共和国民法通则》颁布的时候，好多的外电都说这是中华人民共和国的《权利宣言》，但是实事求是的讲，在1982年《宪法》颁布的时候，我没有听到外电有这样的评论，之所以出现这样的差异，就表明在中国的语境下，民法和宪法之间的关系，可能真的跟世界上大多数国家和地区民法和宪法的关系不大一样。所以当在民法的范围内讨论平等的原则的时候，我注意到，的确有两种不同的对平等原则的理解，一种就是刚才徐老师所阐述的这样一种平等原则。另一种意义上的平等原则，我注意到在几个民法学的教科书里面都这么作出回答，平等原则既是立法的准则又是司法的准则，也是民事主体进行民事活动遵循的行为准则，同时平等原则还包含着民法学者讨论民法领域内价值判断问题的时候，要适用的一项论证负担的规则。稍微做一点解释，强调平等原则作为立法准则和司法准则，主要就是强调在没有足够充分且正当理由的情况下，平等原则它的核心含义就是郑成良老师在他的博士论文中所阐述的，法律之内的正义、司法之内的正义，就是对民事主体不作类型的区分一体对待。但是立法准则和司法准则的平等原则，它还有一个含义就是在有足够充分且正当理由的情况下，可以对民事主体作类型的区分，区别对待。作为立法准则和司法准则的平等原则，可能就是徐老师刚才所提到的，是比较法上不少国家和地区在他们在宪法原则中间才会谈及的内容。我们的民法学者，常常会在作为民法基本原则的平等原则里边去谈这点。而作为行为准则的平等原则，这就是刚才徐老师所提到的，是一种横向的平等，它强调民法主体在进行民事活动的时候，应当对其他的民事主体进行平等对待。然后作为讨论民法价值判断问题的一项论证的规则，它主要就是强调，如果讨论者所持守的价值判断结论是符合强势意义上的平等对待，讨论者就豁免了论证的责任，这是第一轮的论辩。如果讨论者所持守的价值判断结论是符合弱势意义上的平等对待，在第一轮的论辩中间，讨论者必须提供足够充分且正当的理由，否则他的观点就不能够被证成。如果这种对平等原则所做的理解，也能够成立的话，可能我们的民事立法在基本原则的表述上，可能真的可以部分发挥替代宪法功能的作用。而且我们让这个平等原则能够作为民法的基本原则，发挥对民法进行法律渊源进行补充的功能。这是我对徐老师所提出的问题试着作出的一点回应。
三、以案例法证明权利能力人人平等规定的谬误
谢谢大会给我这个机会，昨天我就一些语言文字上的问题对草案提出意见，今天我将就草案中关于“平等”的规定提出一些质疑。我们看草案的第十六条规定：“自然人的民事权利能力一律平等”。我们看看这个规定有什么缺陷。昨天我已经讲到，瑞士、苏俄、越南和朝鲜有类似的规定，但是都设有但书，权利能力得到平等这很好，但是以立法和司法未做剥夺者为限。草案第十六条延续了《民法通则》第十条，规定了普遍的权利能力平等，没有做例外规定。这一条中的“自然人”包括公民、外国人和无国籍人，我们在宣称自然人权利能力平等的时候，等于是说公民、外国人和无国籍人的权利平等。另外，公民还分为两个类型：关押的和没有被关押的。我们在讲自然人权利能力平等的时候，具体化就是，关在牢里的人和没有被关在牢里的自由人的权利能力是平等的。这个前提设定以后，我们看三个真实的案例，由于遵循《民法通则》第十条所造成的恶果。第一个案例是，原告果某的女儿果怡萍与被告李某于2003年结婚，2011年李某杀害果某，被判无期徒刑，剥夺政治权利终身。两人生有子女李小刚，并共有一处住房。原告也就是李某的岳父，要求继承住房，但是李某和李小刚提出同样的要求，双方涉讼，最后法院判决李某取得上述住房，并在判决生效后十日内，向原告和李小刚支付遗产折价款四万五千多元。在这个案件中，被告李某在服刑期间应诉并胜诉，可谓狱内自然人和狱外自然人诉讼权利能力真正平等。我们看国外立法的规定，比如《意大利刑法典》第三十二条，被判无期徒刑都同时被判法定禁治产，受刑人没有应诉权。本案的可笑之处是一个杀害妻子的人竟然继承了他妻子的遗产，按理说应当剥夺其继承权。第二个案例，洪森鑫诉丁华楷民事借贷纠纷案，原告洪森鑫是僧人，法名昌明，在2014年分三次向被告贷款33300元。被告无力偿还，被昌明诉至法院并胜诉。本案的问题在于，昌明是否有贷款能力以及民事诉讼能力？换言之，他是否应处在民事死亡的状态？第三个案例，广州人罗日江移民定居加拿大多年，但他出国前在国内有一处宅基地现在被其国内亲属使用并改造，他回国诉追该宅基地，并且胜诉。此案的问题在于，罗日江已是加拿大人，他能否享有中国村民才能享有的宅基地使用权？换言之，加入外国籍是否意味着不能再享有中国人享有的民事权利？但本案的审理法院根本未考虑这一情况。这三个案例涉及到一个共同的问题，即被判无期徒刑、出家和归化外国对人的民事权力能力的影响，就是说，这三种人的民事权利能力跟一般自然人的权力能力是一样的吗？比如，汉传佛教共同生活规定第四十条有规定，僧人的生老病死均由寺庙负责，但其不得拥有私产。但是，现在我们可以看到一个奇怪的现象，僧人在外面作起商人来了，仍生活在世俗社会中。我们看到上述三个案例，分别涉及因判罪的、因宗教的和因移民的民事死亡，由于我国缺乏对民事死亡的研究，立法司法上无相应应对，对这三个案件的处理都有所不妥。所以，民事死亡在当下的中国是一个实践问题。民事死亡制度就是把一个仍然活着的人拟制为已经死亡。民事死亡制度的本质就是在生物人和法律人之间画等号，现在的平等原则承认任何生物人都具有民事权利能力，但是，法律具有惩罚的功能，如果某些人违反社会共同生活规则，尤其是公然对抗自己的祖国，那么法律就可以剥夺他的法律人的资格，把他还原为生物人。最后结论就是，在中国的民法学界对平等的认识是有阶段性的不断发展的。时间关系，就先说到这里，谢谢大家！
四、回答问题
李春斌：我想请教徐老师一个问题，我们知道整个民法典草案起草有三个，现在出来的草案当中，其实是带着德国民法典的基本架构，尽管侵权责任一定要加进去，人格权学界也正在争取。我们知道民法典的结构是拉丁法三编的架构，那您觉得未来我们的法典在正式创制的时候，我们预测民法典的三编的结构对于正式创制的民法典能够提供哪些指引？
徐国栋： 谢谢春斌的问题，今天我们参加这个会议是承认民法总则的正当性。说老实话，我向大家介绍一下，最近一期的《中德私法研究》有两篇德国学者写的反总则的文章，我以为大家都认为德国人都擅长理论思维，最喜欢总则，非也。德国学者对于总则，从教学论和立法论上来讲，都是比较失败的。从教学上来讲从最难的问题开始，对于德国学者也是一个很大的挑战，他们也尝试过新的教学方法，从侵权讲起，然后再讲其他的，当然这个期刊里面一期很多文章都是谈论总则的，我是长期的反对总则论者。在社会科学中有三种理论，第一种是宏观理论，第二种是中观理论，第三种是微观理论。我们可以说英美法它的思想风格是中观理论和微观理论，而总则属于典型的宏观理论，宏观理论造成什么弊端呢？它做一些不同的概括，这些不同的概括不能够涵盖全部。它涵盖的太广了，随便找一个反证就能把它推翻，比如说平等原则，在家庭中父母和未成年子女的关系，还有劳动雇佣合同中间被雇者和雇佣者的关系，根本就是不平等的。非要说民法调整平等主体之间的关系这就是一个笑话。还有，民事法律关系是人与人之间的法律关系，这样就把人与物的关系、人与神的关系都忽略掉了，所以造成很多理论灾难。比如说物权的定义是对物直接进行管理、支配、排除他人干涉的权利。第一个对物直接进行管理支配其实是人与物的之间的关系，这是物权的积极方面，排除他人干涉这是消极方面，所以说总则的理论有两个支点，第一个就是法律关系理论，它面临严峻的挑战。另外一个很重要的理论基础是法律行为理论。讲授婚姻家庭法的老师发现，法律行为理论首先来自于财产法，它就是“店铺理论”的行为，没有考虑到人身法的问题，适用于财产法的原则适用于人身法非常困难，比如说恢复原状，假如是被骗婚，将对女方造成很大的灾难，这是我的学生在研究无效婚姻的当事人保护当中提出的，人身份关系是不能恢复原状的，这种情况下用总则涵盖整个的民法，我在参加婚姻法年会的时候发现，质疑这一问题的学者非常多。我提醒大家注意从整个世界发展的角度来说，去宏观理论、留中观理论，大陆法系的问题在于我们费了很大时间建构宏观价值又拆掉它，又修修补补，而英美没有在这方面浪费时间，它专心研究具体的问题，取得了长足的进步，大陆法系在这方面浪费的精力太多了。我还要讲两个问题，第一个问题是我认为取得时效进入总则是恰到好处。王轶教授认为取得时效应该在取得所有权的方式里面，这个是对于取得时效的德国式的理解，从罗马法以来取得时效有两个方面：物的取得和身份的取得。现在的被拐卖儿童对于生身父母不认同，而对于养父母认同，我认为用取得时效制度来解释挺好的，一个很好的趋向是把取得时效制度纳入总则，不光涵盖财产法，还要涵盖人身法。第二个，我曾经以为人格减等这个制度已经过时了，但是今天经过我的发言使我觉得人格减等的概念在现在非常好用，一个人出家之后就人格减等了，没有婚姻方面的权利能力了，没有拥有大额财产的能力了。再比如说归化外国、被判罪了的人，人格也是减等了。
王云霞： 谢谢给我这个机会，我的提问是专门针对徐老师的发言的。他刚才提到民事死亡制度，非常有意思，尤其是僧人死亡的问题，现在确实实践当中非常多，因为我关注文化遗产保护和寺庙的保护，当然也关注了僧人的情况。现在借机敛财的僧人非常多，徐老师刚才提到的案例确实是存在的，但是我觉得如果说武断地宣布他们因为出家而民事死亡，会不会侵犯他们的其他权利？比如说他是由于意志力不是特别坚定而出家，事后想还俗怎么办？或者这个人和宗教生活没有直接关联的收益，比如写书或者发明创造，他获得的钱财是不是属于寺庙所得？还是他个人所得？
徐国栋： 谢谢王老师的问题。第一个问题民事死亡会不会构成对出家人的权利侵害，民事死亡的说法很难听，但是很简单就是在公民名册上勾销，我们的民事身份在户口簿。从古代开始，比如武松当了道士。现代比如军人，他的民事权利是不一样的，没有身份证而是军人证。我们从语言的角度讲，民事的和神事的相对，和军事的相对，和国际的相对。民事的三大反义词，国际、宗教、军事。凡是这三个都是应当被勾销的。在改革开放初期，当时出国需要注销户口，回国再补办，这就是宣布作为公民不存在了，民事死亡没有那么悬，就是户籍不存在。比如在日本战争时期投降会吊销户口作为惩罚，所以日本人宁死不降。民事死亡其实是一种物理现象，是登记制度的表现，当然它也有法律效果，有些事情就不能作了，比如出家人不能再结婚，婚姻上的权利能力没有了。在大陆法系所继受的德国法理论中，他认为民事权利是一个整体，要么全有，要么全无。但是有一个新的理论，这个理论在我国的实务中是运用的，就是权利能力的原子论，权利能力有很多具体的能力构成，就包括刚才讲到的结婚的权利能力，拥有财产的权利能力，至少出家之后有一种权利能力被剥夺了，当兵也是民事死亡，拿着军官证士兵证不能经商，所以要按照另外一套规则办事，这是一种自愿的选择，如果想还俗，权利可以还原。举个例子，南美洲有一个主教，他当了总统。一个出家人没有从政的权利能力，但是他特别受老百姓欢迎，他当了总统以后，教皇特许破除他的愿誓，只有教皇有资格解除誓言对他的约束。第二个问题，比如台湾的一位法师要立下遗嘱，以少林寺的主持为例，他每个月的津贴是140块钱，但是有弟子供养他，台湾的管理松一些，法师有稿费，还要立遗嘱。在我看来立遗嘱是一个稀奇古怪的事情，僧人应该没有遗嘱，所有财产属于寺庙，如果不限制僧人的商行为能力，会有很可怕的后果，如果僧人有交易，破了财是由寺庙承担责任，涉及到寺庙被牵连破产的问题。上海大学有博士论文对上海寺庙的经营状况进行研究，寺庙可以适当进行商业活动，但是不能超过宗教目的。所以草案第16条应该具体性还原，还原到僧俗的界限、军人与平民的区分、外国人和本国人的界限当中，要进行区分，才能得到比较好的理解和运用。
同学三： 这次制定民法的价值取向，或者说民法哲学方面有什么样的内容指导民法典的编纂，如果我们想制定跨时代的民法典，我们的民法典要有什么样的东西？
徐国栋： 谢谢你的问题，挑战人的勇气。我觉得民法典的本质就是法治，凡事有规矩，带着脚镣跳舞，不能想当然，杜绝摸着石头过河，像爵士乐那种没有谱子的司法方式不完备，它是一种即兴演奏，而且它的神妙之处在于它不是一个人演，几个演奏者之间非常有默契。我认为如果不搞民法典，过去的思维也不完全是爵士乐方式，但是法律规定不完备，有很多的漏洞。中国的根本问题是有没有想搞法治的想法，我个人认为目前搞民法典还是为了中华民族的学术尊严、司法尊严和立法尊严，所以可能在搞出来很长一段时间不太会适用，这种不太会适用不是像日本、朝鲜那样的立法，因为当时要废除领事裁判权，要超越到和先进国家一样的程度，它们当时的社会结构比较落后，而我们的问题是，我们的民法典除了有政治基础之外，还要有法治的追求，这个东西我个人觉得还是比较缺的。我个人认为民法典的制定还有一个诉讼法的基础，诉讼法的基础是鼓励调解，最后法律就如洪水冲沙一样荡然无存，所以不能说制定民法典后适用的机会一个都没有，但是相比一些法治国家，我们的每个条文适用的机会都非常的小，就很难以每个条文积累判例学说，逐渐成为一种民法文化，让民法典成为立法、司法学界对话的平台，所以我认为我们搞民法典还是为了好看的。
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