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蒋军洲的《要物合同研究——对其或存或废的思考》 序言
徐国栋
我最欣赏学位论文的硕博连写法。两个学位论文，一小一大，写同一个题目，保证了作者对一个主题进行6年的思考，这样的思考不深入是困难的。我欣赏，故我行之，所以我的硕士论文和博士论文都是写的诚信原则，形成的成果口碑不坏，最近有日本学者把它译介到扶桑国的计划。我欣赏，故我之生徒亦行之，蒋军洲、史志磊属此。后者的硕士论文和博士论文都是写的罗马法中的信托（Fiducia）。有意思的是，这两个行我所行之路的生徒都是河南人，其家乡相隔不远。
蒋军洲于2003年考上我的硕士生，其硕士论文的标题非常莎士比亚：《要物契约：生存还是死亡》。其中对要物合同的探讨从罗马法出发，途径中世纪，终点站在近现代，最后是对现代的要物合同理论的批判。结论是这种合同不要也罢。有人研究一个对象是为了让它昌盛，有人则为了让它寂灭，军洲属于后者。无论如何，这一成果为军洲赢得了硕士学位。尔后他又考上我的博士生，学位论文题目是硕士论文题目的变体：《要物合同研究——对其或存或废的思考》，在体系上也是罗马法、中世纪法、近现代法、中国法4大块，这是典型的意大利式的博士学位论文八股，军洲未在意大利留学过，却在博士学位论文的结构上“入意”了。不过，在博士生阶段，对每一“股”的论述都比硕士论文丰满、厚重。这一成果为军洲赢得了博士学位，让他有可能入职河南工业大学并成为该校法学院的民法教研室主任。
2012年，军洲又进入华东政法大学博士后流动站工作两年，出站报告写的是《慈善捐赠的世界图景：以罗马法、英美法、伊斯兰法为中心》题目，走出了要物合同，但未超越要物合同，因为传统的要物合同都是无偿的，而捐赠也是无偿的。无偿性成为军洲的老问题与新问题之间的连接点。对两种无偿制度次第展开研究，军洲的目的是将来进一步研究民法中的无偿制度的共性规则。
如果说要物合同属于民法中的非主流问题，则无偿制度属于民法中的非主流制度，因为至少在合同法的范围内，多数合同都是有偿的。对非主流题目的选择体现了军洲性格的非功利方面：通天大路走的人多，偏僻小路走的人少，那就让我走吧！我不走小路谁走小路？大路小路都是路，都要有人走，两种路都有人走了，中国的学术就繁荣了。相比于民法这条大路，罗马法是一条小路，我也是一个走过大路的人，如今走“小路”了，所以有学生同情我了，说我被边缘化了。所以有熟人讶异我了，说怎么也难以相信老徐这样的人会做二线的学问。在我看来，大路小路具有主观性，一些人眼中的小路，可能是另一些人眼中的大路，罗马法就是我眼中的比民法更大的路。何解？罗马法至少包括罗马民法、罗马商法、罗马公法、罗马国际法四个分支，与民法的块头之比是四比一哟！所以需要更多的智慧和毅力来弄。由此想来，军洲走常人以为的“小路”，乃因为他自认走的是大路吧！如此推论，我心与军洲心共振焉。
但在这个稍离要物合同的时期，作为“业余爱好”，军洲不断发表研究要物合同的文章。2015年5月25日查中国期刊网，以“要物合同”做题名检索，得文章19篇，其中的14篇是军洲写的，文章的时间跨度从2007年到2015年。在茫茫法学界，我尚未见到另外的对一个题目如此钟情，如此执着的人。如此的专攻也有回报，那就是军洲在要物合同方面成了精了，形成与闲步逛逛这一领域者巨大的知识水平势差。在2014年外国法制史研究会第27届厦门年会上，看到军洲作为评议人点评一个写要物合同的与会者的论文，我感到了他极度的专业自信乃至于被勉强掩饰的傲慢。
要物合同是一个玄妙的问题，这种合同从古到今都有，但每个时代的要物合同都有自己的含义，然彼此间保持连续性，有如“这丫头不是那丫头”，但两个被言说的对象都是“丫头”。本文中的“此丫头”指作为始祖的罗马法中的要物合同制度。在优士丁尼法中，此类合同有五。曰消费借贷，曰错债清偿（被拟制为消费借贷），曰使用借贷，曰寄托，曰质押。五者的共性是一人占有他人之物，他负有把自己占有的物返还于其所有人的义务，所以，它们都关注物的返还义务而非物的使用。基此，此间的要物合同中的“物”当指“托付物”。所谓的要物合同可解作附有返还义务的合同。然而，除了“此丫头”之外还有“那丫头”。本文中的“那丫头”指现代的要物合同，它并非从古罗马的要物合同发源，而是从所谓的“交付”发源。这种要物合同的类型在罗马法中的要物合同的类型的基础上有所调整，除了罗马法留下来的消费借贷、使用借贷、寄托、质押外，增加了运送、赠与，并把错债清偿剔除出去。此时，要物合同不再意味着课加占有他人之物者返还此等物的义务，而是把交付标的物当作当事人意思合致以外的合同成立要件。如此安排，赋予了无偿合同的牺牲方犹豫权，赋予了有偿合同的当事人回旋余地。
但罗马人传下来的要物合同面临的挑战在于，许多国家把传统的要物合同规定为诺成合同，这就导致了过去把同样类型的合同规定为要物合同的正当性何在的问题。一些找不到此等正当性的学者提出了废除要物合同的主张，军洲曾在其硕士论文中持这种观点，但在其博士论文中反对之。他认为要物合同符合我国传统的合同观念，承认它，可为将来可能出现的非传统要物合同留下余地；而且，新的交易形式（如互联网购物）可能为要物合同提供了一定的空间。由此得出了要物合同还是要生存下去而非毁灭的结论。此等结论让我看到了硕博连写的方式赋予作者的自我调整的空间。如果说写硕士论文的军洲是革命党，那么写博士论文的军洲成了保守派。在学说史上，从革命党进化为保守派的例子不胜枚举，例如严复。但保守派有什么不好呢？此等倾向避免了破坏，减少了社会变革的成本，虽不似革命党那样痛快淋漓，却是老成谋国之道呀！呵呵！
是为序。
2015年5月25日完稿于大连
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