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《取得方式研究》序言
徐国栋
2006年，李飞考入厦门大学，师从我学习罗马法，其硕士论文是《孳息概念研究》，完全是发微钩沉，小题大做，文章得到好评，为他赢得了硕士学位。2009年，李飞又考上我的博士生，继续研究罗马法。2010年，李飞赢得了国家留学基金委的4年留意奖学金去罗马二大，同时保留厦大的博士研究生身份，面临选择哪个题目做博士论文的问题。李飞认为孳息问题尚未写够，要继续写下去。确实如此，李飞还只写了孳息的概念呢！还有孳息的类型、孳息归属的罗马人政策性运用（罗马人是运用孳息的归属行赏罚的大师），等等，还大有可写，写成一篇博士论文没有问题。但我建议他把思路从客体转换到方式，换言之，写所有权的取得方式，因为在优士丁尼《法学阶梯》的体系中，孳息属于取得对象之一种，写所有权的取得方式，就可把其他取得对象包罗进来，扩大“掌子面”，其效益是至少有二：一来不会让人认为作者知识面那么窄，在毕业后求职时可容易地找到入职高校；二来可把手中的博论写作与将来的教学准备勾连。所有权的取得方式题目，涵盖了物权法、债法、继承法课程，把这个题目写下来，可收将来让用人单位相信作者胜任三门课程之效。李飞从我言。
但取得方式这个题目本身有虚实两个方面。虚的方面首先在于它体现的是“万物皆为我用”的人类中心主义的世界观，地球上的一切生灵要么是人类的食物，要么是人类的干活工具。其次它体现的是在作为兜揽工具的权利概念产生之前另一种兜揽全部民法材料的方法。取得方式的提法隐含着“取得的主体”的概念，凭借它可以建构民法的主体法。同样，这一提法还隐含着“取得的客体”的概念，凭借它可以建构民法的客体法，例如单一的取得客体、集合的取得客体。在主体法与客体法之间以“取得的方式”打横，一个民法体系就建立起来了，民法的全部材料得以兜揽净尽，甚至诉讼也不会脱漏，因为它可以被理解为对取得的保有。面对着这样一“网兜”井然有序的民法材料，谁还能再说离开了权利不能谈民法体系呢？在这个意义上，可以说在兜揽工具的功能方面，取得方式具有与权利概念相抗衡的地位。在这两者之外，在人类民法思想史上找不出第三个具有同样的兜揽功能的工具。这个“找不出”已充分昭显了取得方式曾扮演过的重要角色！尽管它现在已破落，蜷缩在许多国家民法典中物权编的一个角落中，但它确实辉煌过！
实的方面在于它是诸多具体的取得方式的堆叠，诸如交付、先占、添附、加工、遗嘱、合同、取得时效、赠与，等等。各国民法典和民法教科书都是从“实”的角度阐释取得方式，例如《意大利民法典》第三编“所有权”就规定了先占和发现、添附、加工、附合与混合4种取得方式。当然，在其他编，例如继承编（第二编）中，也有涉及取得方式的规定，事实上，继承本身就是一种集合物的取得方式。
在虚实之间，李飞采用的是“虚”的角度，书中未研究任何一种具体的取得方式，而是着力于取得方式的结构工具的选用与民法体系问题的关联，上追希腊罗马，中逮人文主义法学与新教法学，后捋法典编纂时代。其间夹杂着对Topica这种网状问题处理方法的探讨，颇有上天入地、钻山打洞的意味。舍实求虚，无疑意味着自找挑战，这需要相当的民法知识积累以外的文史哲积累。令我欣慰的是，李飞的挑战是成功的，因为他完成了上述“追”、“逮”、“捋”，成就的本书是中文世界中唯一的研究取得方式的专著，在西文世界，我也只看到Pasquale Voci有同样题目的专著（297页，1952年版），以及Carlo Longo的《罗马法教程：物的所有权及其取得方式》（1946年）。当然，章节层级的这方面研究是有的，且很多。
中国民法学者的自我设计是从研究具体问题起步，如此“熬”了数年后，如果“虚”不起来，则意味着抽象思维能力不足，没有进步。基于这种价值观，李飞的本书在厦大答辩时获得了成功，如果我没有记错的话，被评了优。但以虚为尊的观念在当代意大利持有者少，所以，这篇文章的意大利文版给李飞带来了一些麻烦。意大利的指导者甚至说出了“这样的风格徐国栋喜欢，但我不喜欢”的话。实际上，此语中的“徐国栋”代表中国学界，“我”代表意大利学界。另外的麻烦是意大利指导者不相信李飞能阅读本文大量引用的拉丁文书籍。他们不知道，中文中有一个词叫做“啃”，那就是从完全不懂一种语言开始，钻山打洞，克服千难万难（包括利用现代技术手段，例如谷歌的拉丁语翻译功能）搞清一个应该搞清的意思的过程，在这方面，中国人有的是韧性和能耐，不似洋人如此自设牢笼：不达到每小时阅读50页的程度，不利用该语种的资料。
正因为本书为李飞赢得过中国的和意大利的两个博士学位，利用这个场合讲讲同样的形式和内容在不同的文化环境中遭遇的不同看法是有意思的。无论如何，本文在不做实质改变的情况下两个尺度都通过了，这一事实证明两种标准具有可通约性，所以，普适的价值或标准是存在的。当然，李飞的中国韧性也是存在的，因为遵从意大利指导者的偏好等于要重写本文，这是不可能的事。时间站在李飞一边，最后，意大利指导者让步于中国趣味和标准，不排除他们将来会喜好此等趣味和标准的可能，因为他们的文化先祖曾经是喜欢的，取得方式问题是柏拉图开创的，以后不断被不同时期的西方论者重述，其中最著名者为盖尤斯，他用取得方式把整个私法的客体法统摄起来，形成了一个航空母舰式的结构，《法国民法典》采之。不过，就像一个拉臂上承载的货物过多会折断一样，取得方式把繁多的性质不同的制度绑在一个臂上，这些被绑者感到自己的邻居不同其类，于是纷纷逃离，造成取得方式的结构方式的崩坏。这可能是当代意大利学者不喜欢它的原因。
说到这里，李飞此文的价值就出来了：一篇同时接受了中国考验和意大利考验的博士论文。改革开放以来，在国外拿博士学位的人不知凡几，多数在国外研究中国问题，洋人看了新鲜，国人看了疲倦，所以，这些在国外赚得博士头衔的人少有有勇气把自己的洋论文翻译为中文出版于中国的（似乎只有浙江大学的周江洪教授是个光荣的例外！他在日本神户大学拿博士学位，写《服务合同研究》的博士论文。入职浙江大学后，自己把该书的日文本译成中文于2010年出版于法律出版社。如果周江洪不是孤例，那就请被遗漏者原谅了！）。对于李飞来说，这个问题不存在。首先，他并非在外国研究中国问题，而是在外国研究一个对于外国人也是问题的问题。其次，他的此文没有翻译为中文的必要，毋宁说，它先是以中文的形式存在的，然后才被翻译为意大利文。此文的两个版本，分别存在于中国和意大利的学位论文系统中，两边的人都可以查，换言之，此文不存在羞见国人的问题，这个评价看来平常，但对于了解留学史的人来说，它是非常的高！要自豪地指出的是，厦大法学院的留意博士生都是这样两面通过的，所以，能获得李飞式的高评价的人，还不止他一个呢！呵呵！！
当我上个世纪90年代在意大利学习的时候，意大利老师鼓励我们用中文写论文，然后翻译成意大利语。如果相反，由于国人下笔时意大利语的表达手段有限，达不到充分的思想自由和表达自由，最后思想被语词缩减，形成贫瘠的文字。据说现在的意大利老师开始鼓励中国学生直接用意大利语写学位论文了，我看不出这样的转变有何可称赞性，我只想说，李飞的此文是先用中文写的，所以，他没有障碍地说出了他想说的话。而这样的话对于中国的理论和实务有价值，我想，这是华侨大学愿意资助出版此书，中国政法大学出版社愿意出版此书的原因。
是为序。
2015年5月18日于胡里山炮台之侧
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