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《民法对象研究》序言
徐国栋
2013年5月底在长沙参加第五届湘籍法学家联谊会,与丁小宣老友重逢,得知法律出版社可以为我出一部自选集,题目自定,篇幅为30万字。从此我开始捉摸如何组织这本书。到目前,我已发表论文200篇,论题既有公法性的,也有私法性的;既有法史性的,也有实在法性的,如果没有专题,只以文章影响大为选择标准,必然导致全书无统一的主题的缺陷。于是,我决定以专题为标准选择论文,最后确定的专题是民法对象理论研究。如此确定的理由一,我发表过篇幅达30万字论文的只有这个专题;理由二,这是一个我喜爱的专题,几年前,我就在自己的电脑中建立了“民法对象研究”的文件夹,更早的时候,我有过一部这一领域的专著的草稿,它最后未以书的形式出版,而是拆开后加以扩充,以论文形式次第发表。正因为有这样的积累和化整为零的过程,我才得以有23篇有关论文收入本书。
可以说,是民法调整对象问题把我带入了民法专业。1983年,我以江西大学法律系民诉法教师的身份参加在西南政法学院举行的司法部民诉法师资进修班,与此班同时开班的有司法部民法师资进修班,我的大学同班同学孙波参加了此班,在闲谈中他把佟柔老师在这个班上讲的让他折服的民法调整对象理论(表现的是我后来批判的商品经济的民法观)转述给我,也让我着迷,由此我最终转入民法专业。入行以后,我把民法调整对象问题作为我的第一兴趣点。从本书收录论文的发表时间来看,我第一篇这方面的论文《市民社会与市民法——民法的调整对象研究》发表于1993年,最后一篇这方面的论文《论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心》发表于2011年,也就是说,我就民法对象问题的写作持续了至少18年,可以说,伴随着我的大半个学术生涯。在这一过程中,曾让我着迷的佟柔老师的民法调整对象理论被我破毁,全世界各国的或明或暗的民法调整对象理论被我挖掘出来并分析之,结果是:佟柔的民法调整对象理论对于我曾是整个的世界,现在它变成了沧海中的一粟。
民法调整对象问题也是让我国民法学界乃至苏联民法学界着迷的问题,因为它是民法的天字第一号问题,也就是民法是什么、干什么的问题。在我国,围绕这个问题曾发生过3次全国性的讨论,其成果被编成专题文集,本书收录了对这些讨论的综述。可惜它们是围绕着苏联人划定的框框在官方意识形态的框架内进行的,当我把对民法对象研究的视野放大到全世界后,发现它们多属于红色经院讨论,现在可用的成分不多,我因此为民法调整对象问题在我国的学术史悲伤,导致我懒得把写成多年的关于这些讨论的综述发表(今番为求信息的全面把它收入本书发表)。本书体现的民法对象理论与这些先前的讨论无甚关系,基本上是基于新的资讯来源和新的思考方式打造的新理论。所以,传统的“民法调整对象”问题,在本书中变成了“民法对象问题”,因为在我看来,民法的工作不仅有“调整”;而且还有“确定”,后一工作让民法具有公法性。如果说,过去的所谓“民法调整对象”理论基于民法的私法性假设进行,我的“民法对象”理论就是基于民法的公私法混合法假设进行的了。所幸的是,这样的改变并非无据,德文中有私法的对象(Gegenstand des Privatrechts)或民法的对象(Gegenstand des bürgerliche Rechts)之术语。[i] 法文亦如是,有民法的对象(objet du droit civil)术语,[ii] 可能是从德文翻译过来的。此外,罗马尼亚语中有民法典的对象(Obiectul Codului civil)之表达。[iii]在这三个例子中,都只讲民法(典)的对象,不讲民法(典)的调整对象。
民法的对象问题分为4个部分:1、总论;2、人身关系;3、财产关系;4、上述两种关系是否具有平等性,所以,本书收录的论文也如此四分。我在本书中论证了人身关系是先在于财产关系的民法对象,并论证了这两类关系都不具有完全的平等性。这些结论都是过去的民法调整对象理论不曾认识到的。
本书收录的论文不见得具有观点上的一致性,例如,我早期研究民法调整对象的论文具有浓烈的自由主义倾向,强调市民社会与政治国家的区隔,现在我更坚持国家的良性干预优先于个人的意思自治的观点。这些体现我不同时期观点的论文被收录于一本书中,又未被“统稿”,意在让读者从我个人的观点变化中去体察我国民法学界的学术思想史。
本书的主要观点可概述如下:1、主张人身关系是先在于财产关系的民法对象;2、认为民法也调整权利与权力之间的关系;3、民法对象问题实际上就是民法典的结构问题;4、民法不仅调整横向关系,而且确定或调整纵向关系。纵向关系既有公法性的,也有私法性的,例如父母与未成年子女的关系;4、民法调整的社会关系不具有平等性,民法也无意通过调整使这些关系趋向于平等;5、民法不是纯粹的私法,而是公私混合法。
在定稿本书时查国家图书馆的目录,发现中文世界目前尚无一本关于民法对象的专著,看来本书是第一本。
上面提到的《中国关于民法调整对象的三次讨论综述》属于第一次发表。
在技术性的层面,本书收录的全部文章都删除了彼此重复的部分,它们都根据我现在的认识水平做了校订,尽量改正了已经发现的错误。未发现者,诚望读者不吝指正。
徐国栋
2013年9月12日于胡里山炮台之侧
[i] Vgl.Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Düsseldorf , 1862,Seit 36.
[ii] Voir Zachari?,Cours de droit civil francais,Tomo I, traduit par Aubry et Rau,F.Lagier, Libraire-Editeur, Strasbourg,1843, p.36.
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