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2013年6月4日本科生罗马私法考试模范卷
赵合
一、名词解释（共5题，每题4分，共20分）
1、不能条件
被附加于继承人指定、遗赠、信托、赠予自由的不可能条件，视为未写（I.2,14,10）。不能条件包括法律不能和物理不能。不能条件视为未写，为了保护继承人的利益，避免被继承人无遗嘱而死，法律以故意忽略的方法调整之。
2、默示遗产信托
默示遗产信托是依立遗嘱人未予明示的意图而成立的遗产信托，用以规避法律。默示遗产信托是遗产信托之一种，遗产信托不同于英美法上的信托。其不能在活人间设立，而且遗产信托人的地位仅仅是形式上的和过渡性的，此外当遗产信托设立了一定的沉淀期时，受任人取得受益人全部利益。
3、取得方式
取得方式乃大物法之龙骨，可以把兼包物权法、债法和继承法的大物法统起来。万民法的取得方式首先有法定的，包括交付、先占、添附、加工；其次有通过法律行为（包括遗嘱和合同）的。此类中又分为通过自己的取得和通过他人的取得。
4、拟制的婚姻
在婚姻被宣告无效的情况下，由于当事人一方或双方诚信地缔结此婚姻。为了诚信当事人或子女的利益保留婚姻在判决后的效力或撤销判决前的效力。这样，在婚姻被宣告无效后，婚姻的部分效力对他们维持。
5、官选监护
官选监护制度是国家为其公民指定监护人的制度，其反映了罗马国家亲权的确立。国家在某些时候承担了自然父母的责任，国家被假定为在其领土上的所有需要帮助者的父亲，加强了对家庭生活的干预，作为后备力量在家庭所有力量用尽后，挺身而出，扶危解困。
二、简述（共2题，每题10分，共20分）
1、论万民法并非国际法。
答：（1）一般认为万民法的术语是西塞罗创造的，但是更精细的研究表明该词可能是西塞罗的解放自由人提罗创造的。
（2）提罗所言的“万民法”是与自然法相类的法律，他们共同与制定法构成对立，对人的要求比制定法宽松。
（3）西塞罗乃是最多使用万民法该词的人，其赋予该词的含义均与国际法无关。其认为万民法就是自然法，相当于人类共同生活的规则。
（4）弗朗西斯科·苏亚雷斯认为有两种万民法：民族际法与共同法，前者即国际法。国际法的概念源自苏亚雷斯的型构。
（5）后来，经过边沁的术语发明与迪蒙的翻译，始有“国际公法”的概念。
综上所述：万民法并非国际法。
2、论I.1,1,4中Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat一语的正确翻译 。
答：（1）D.1,1,1,2收录的乌尔比安的一个文本讲宪法和私法之分，他把宪法等同于公法，由此，宪法不是公法之一部，而是公法之全部。
（2）D.1,2,2,24中一个文本记载了罗马历史上的反抗十人委员会的民变，其总结民变胜利的成果时说：这样，其宪法得以恢复。
（3）意大利《法律百科全书》中“国家的宪法”词条认为罗马人以 rei romanae status 一语表示宪法。
正确翻译：公法是关系到罗马人的公共事务之体制的法律。（此处公共事务之体制即宪法之意也。）
三、论述（共2题，每题20分，共40分）
1、罗马法与商品经济的关联否定论。
答：罗马法更多的是思辨的产物而非商品经济的产物。
（1）罗马法中债的本质是调整社会法律关系的法律工具，是城邦的领导者为了维护城邦的秩序所用的手段，经常是国家出于公共管理和公共利益的考虑所作的安排。（徐国栋：国家管理工具说）
（2）债法中合同法与商品经济关系最紧密，但其分量却低于继承法。
（3）芬利认为古代社会并无作为巨大的由互相依赖的市场构成的板块意义上的经济体系。罗马存在商品经济的论断并不当然成立。
（4）债的分类以要物、言辞、文书、合意四分法的地方为基础出自思辨。
总结：罗马是否存在发达的商品经济存疑，罗马法更多的是出自思辨之产物。
2、有机论家庭观对罗马合同法的影响。
答：罗马合同法以有机论家庭观为基础，现代合同法以个人主义原子式家庭观为基础，基础之不同造成了两者在诸多方面体现出差异。
（1）罗马合同法以有机论家庭观为基础，其主体通常以家庭为单位。
（2）有机论家庭观导致诚意负责保证人责任的株连性。
（3）债的消灭理论中未把死亡列为债的消灭原因，乃受有机家庭观影响。
（4）在有机论家庭观的影响下，罗马法产生了独特的代理制度，如代订合同。
（5）罗马法中家人间无合同的规则，合同是陌生人之间的联系方式。
总结：罗马合同法以有机论家庭观为其基础决定了其法律主体是家庭而非个人，因此罗马合同法与现代合同法在保证人责任范围、债的消灭等方面旨趣相异。
四、文本改法条（也就是把教材性的说明改成立法者命令式的条文，去掉论证性的内容，保留命令性的内容，20分）
I.1,25pr.。子女数目众多可以豁免监护，战死的子女计算在内。豁免的数目标准为：罗马3个，意大利4个，行省5个，有其他公役亦可豁免监护。
I.1,25,1。管理皇库财产的人，于管理期间，可被豁免监护和保佐。
I.1,25,2。为国事服务者，被豁免监护和保佐。
I.1,25,3。拥有某种权力的人可得豁免，但不得抛弃已经开始的监护。
I.1,25,4。与被保护人有诉讼者不得豁免，关系到全部财产或遗产的除外。
I.1,25,5。3个监护或保佐的负担导致豁免，自愿承担者准予。
I.1,25,6。无力承担者可得豁免。
I.1,25,7。因健康原因，可得豁免。
I.1,25,8。文字能力不足者，豁免之。
I.1,25,9。敌意指定允许豁免，许诺执行者除外。
I.1,25,10。不识其父者，不准许豁免。
I.1,25,11。与其父有敌意者，可以豁免。
I.1,25,12。身份争议承受者，豁免监护。
I.1,25,13。70岁以上，25岁以下，豁免之。
I.1,25,14。士兵及志愿者豁免监护。
I.1,25,15。数目之内的语法教师、修辞学家和医生，享受豁免。
I.1,25,16。希望豁免者须证明之且不得上诉，如果豁免理由有数个应择一行诉。100罗马里以内，50天为时效；100罗马里以外，外加30天（20里一天）。
I.1,25,17。监护人监护全部财产。
I.1,25,18。监护与保佐可不兼任，自愿者除外。
I.1,25,19。被指定为其妻子的保佐人的丈夫，虽已卷入财产管理，仍可豁免。
I.1,25,20。凭借虚假证据获得监护豁免者，不得解除其监护负担。
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