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2013年春季学期本科生罗马私法考试模范卷
张琪悦
一、名词解释
1、不能条件（得分0分）
2、默示遗产信托（得分2分）
遗产信托是罗马法中信托的一种，遗产信托人的地位不同于信托受托人地位，仅仅是形式上与过渡性的。当遗产信托设立了一定的沉淀期时，受托人取得受益人的全部利益。默示的方式在于信托的做出并非明示，而是以默示同意等方式做出。信托人应对受托人的遗产作以管理，无论明示还是默示信托。
3、取得方式（得分4分）
是指对于物的取得，从类型上包括：（1）先占，即对抛弃物的先占；（2）取得从敌人处掳获的物；（3）发现，发现者拥有对物的所有权；（4）孳息，归物的所有者；（5）淤积，即动产添附与不动产添附；（6）冲断，是添附的方式之一；（7）对河岛海岛的取得；（8）对隐含横财的取得（如蜜蜂、冲断之土、河岛海岛、财宝、侵占某物并黑之并索要原物主人的报酬）；（9）加工取得所有权；（10）添附；（11）混合；（12）建筑；（13）种植；（14）书写；（15）绘画；（16）对诚信的保护；（17）一切地上物添附于土地的原则；（18）女奴婴儿；（19）交付；（20）所有权的转移；（21）观念交付。综上，物以许多方式成为个人的，取得物所有权的方式多样。
4、拟制的婚姻（得分4分）
是对无效婚姻的拯救，起源于弗拉维亚·特尔图乱伦案、克劳迪娅乱伦案等。皇帝以敕答的方式，在长期共同生活不知法律的情况下，或得到长辈同意的情况下，在婚姻宣告无效时，对婚姻部分效力的维持。在婚姻被宣告无效的情况下，由于当事人一方或双方诚信缔结此等婚姻，为了诚信方或子女的利益，保留婚姻在撤销判决前的效力，甚至在某些方面，保留婚姻在判决后的效力制度。
5、官选监护（得分4分）
是国家在某些时候，承担起自然父母的责任制度。大约公元前186年，罗马颁布了《关于官选监护人的阿梯流斯法》，要求裁判官为在罗马和意大利的没有法定监护人和遗嘱监护人的自权未适婚人和妇女指派一名监护人，后来被称为官选监护人或《阿梯流斯法》上的监护人。母亲及其亲属应向官方申请。这种制度是国家亲权与自然亲权的结合。监护具有财产性，监护人的职责在于管理被监护人的财产。监护以父亲死亡作为适用条件，排斥母亲当监护人。母亲与监护人共同保护孩子。《阿梯流斯法》与《优流斯和提求斯法》的颁布，标志着国家亲权的建立。
二、简述
1、论万民法非国际法。
答：一般认为，万民法是西塞罗创造；也有人认为是提罗、老伽图创造。万民法是与自然法相类似的法律，它们共同与制定法构成对立，对人的要求比制定法更为宽松。提罗使用万民法一词的语境是罗马与罗德岛之间的国际关系，但在此处的含义与国际法无关，而只涉及罗马的内国法事项，确切地说，是对过度在公地上放牧或过度占有公地问题上的态度。要言之，万民法与国际法无关。
证明如下：（1）西塞罗在《论义务》中有两处使用：一处是在3,5,23中“不仅自然，即万民法，而且单个的社会中，国家据以维系的人民法律规定：不能为了自己的利益损害他人”；（2）3,17,69中“我们的祖先认为，万民法和市民法是有区别的，市民法不可能同时是万民法，但是万民法应该是市民法。”（3）《论演说家》中使用“市民法、自然法、万民法”的表述；（4）在《图斯库姆论辩集》中“所有民族同意的东西必须认为是自然法”；（5）在《演说的分部》中使用”这些共同点是自然和法律上的，但专有的法要么是成文的，要么不行诸文字，而是依据万民法或先人的习俗留存。”
综上，西塞罗认为：（1）万民法是自然法，内容是勿害他人，采取不成文形式；（2）万民法与自然法有同一性，但与市民法有别。万民法不过是各国法律中具有共性的规定，相当于人类生活共同规则；（3）“共同性”的表达能概括他对万民法一语的使用。共同法只是一个理念，它并无自身的存在，它存在于各个国家自己的市民法中，通过比较分析可归纳出共同法。因此，万民法更接近自然法，而非国际法。
2、论I.1,1,4中Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat一语的正确翻译。
答：（1）本题意为：“公法是涉及到罗马国家的宪法的。”这一语句讨论的是“公法的定义，还是宪法的定义。”
（2）2~3世纪的乌尔比安在被收录在D.1,1,1,2中的一个文本说：“公法是有关罗马宪法的法律；私法是涉及个人利益的法律：事实上，有的事情涉及公共利益；有的事情涉及个人利益。”因此，它被认为作者在其中第一个提出了公私法的划分，依据此等划分的利益说标准。但由于人们当时不了解拉丁文中表示宪法的术语的条件下一直被误译。但事实上，彭波尼用rei publicae status 表示宪法，乌尔比安用rei romanae status表示宪法，publicus是人民的形容词，romanus是罗马人民的形容词，两者基本等值。乌尔比安的上述著名文本讲的是宪法、私法之分。不过，他把宪法等同于公法，反映他理解的宪法比现代人理解的宪法大。由此，宪法不是公法的一部，而是公法的全部。
（3）意大利《法律百科全书》的“国家宪法”词条，作者也认为罗马人以rei romanae status一语表示宪法。
三、论述
1、罗马法与商品经济关联否定论。
答：（1）流行的学说认为，罗马法是商品经济的法律形式，债法尤其是其中的合同法与商品变换关联最为密切。但《法学阶梯》关于债法的题，只有17个，占到17.3%，其中不包括因侵权行为所发生的债，低于继承法的分量。其他优士丁尼法典编纂成果中，债法占总数比例大体相同。由此，会令人产生怀疑：在罗马法上，作为商品关系的法律反映的债法，是不是比继承法更为发达？或者，把罗马法的繁荣仅仅归因于商品经济的发达，是不是错了。
（2）第一种观点：古罗马有发达的商品经济。罗斯托夫采夫持这种观点，被归为“现代派”。他以现代经济学术语言描述了罗马经济史，如资本、市场、资产阶级、无产阶级等，并认为，古罗马经历了铜本位制到银本位制的发展。
（3）第二种观点为否定说，为著名古典世界史专家摩西·芬利所持。他认为，“古代社会并无作为巨大的由相互依赖的市场构成的板块意义上的经济体。”现代经济学产生的3大前提罗马都不具备：其一，以工业化生产方式为研究对象；其二，以统治阶级不贱视经济活动为条件，把追求财富看着成功的标志；其三，假定所有人都是劳动者，这导致经济主体与经济活动的操纵者的合一。古罗马因为不具备它们，而无现代经济学。因此罗马法并非建立在商品经济发达上。
（4）第三种观点为折中说，彼得·特明认为，古罗马的市场经济以先进的农业经济，而非以工业化生产为基础。他反驳芬利的观点，认为“早期罗马帝国并无初级经济教科书上写的那种市场经济，但它有一种可在其他先进的农业经济中看到的市场经济。
（5）无论采何种观点，在我国不能以“发达的商品经济决定了发达的罗马法”一概而论，应综合上述三种观点，认真分析、考虑，作以判断。
2、有机论家庭观对罗马合同法的影响。
答：（1）家庭主要有两种模式，一是有机家庭；二是个人家庭。罗马法采用有机家庭，并将父权制家庭包含其中。它的含义为：把家庭看做一个团体，其成员各有分工，他们的个人利益服从共同利益，而这个共同利益是以男性家长为代表的。
（2）在有机家庭观中，按照乌尔比安的说法，每个家庭被看做一个单一的人，也就是一个包含一定成员和财产的社团法人。家父是其法定代表。对内为各项决策，对外代表家庭。在这种家庭中，亲子关系不存在平等，家父权用potestas patria表示。Potestas在保罗看来，是一种支配关系，官员的谕令权，父亲对子女的权力、主人对奴隶的权力，都在它的涵摄下。保罗把官员的谕令权与家父权相提并论，昭示了私法中也存在的权力或纵向关系。权力是个人或团体拥有稳定地影响他人行为的能力。
（3）罗马有机家庭论主要影响的是人身性的合同。役权具有人身性，所以家子或奴隶如果与邻人订立了允许他通行或驱畜通行的要式口约，可以行使通行权的仅仅是他，其主人并不可行使他获得的地役权。由此，开创了主人归及权在人身性债务的例外。同时，打开了奴隶作为合同主体的道路。见（I.3,17.2）。同时，在I.3,17,3中，对奴隶行为的法律效果予以规定。
（4）在保证中，诚意负责保证人责任的株连性，是有机论家庭的结果。在I.30,20pr与I.3,20,1中均有所表达。
（5）债的消灭理论中，未把死亡列为债的消灭原因，是有机论家庭观的结果。见第三卷第29题。（I.3,29pr.;I.3,29,1;I.3,29,2;I.3,29,3;I.3,29,4）
（6）结论：罗马的债法以有机论家庭观为基础，与现代意义债法有根本区别。现代债法以个人主义家庭为基础。基础不同造成了保证人责任范围、债的消灭原因等方面的区别。
四、文本改法条
I.1,25,pr.。监护人或保佐人可因处于权力下或已被解放的子女而受到豁免；不论是监护还是保佐，都是公役。养子女无效，被出养的卑亲属对生父有效；由儿子所出的孙子女有效，由女儿所出的无效；生者有效、死者无效；在战场上失去的子女有效。
I,1,25,1。管理皇库财产的人，在管理期间可被豁免监护或保佐。
I.1,25,2。为国家缘故不在的人于不在期间被豁免监护和保佐。返回将恢复监护负担，没有1年的豁免期。被召集承担新监护的人享有豁免。
I.1,25,3。拥有权力的人可使自己得到豁免，但已经开始的监护不能抛弃。
I.1,25,4。监护人或保佐人与未成年人或成年人诉讼，各方不能豁免，关系到全部财产或遗产的除外。
I.1,25,5。正在承担3个监护或保佐的负担的人享有豁免权；要求承担更多的除外。拥有同一财产的数个未成年人的监护人保佐算作一个负担。
I.1,25,6。能证明自己无力承受被课加的负担，并得到兄弟及神君马尔库斯独立批复者，可因贫困授予豁免。
I.1,25,7。健康不良者，不能生活自理者豁免。
I.1,25.8。不识字者豁免 。
I.1,25,9。父亲出于敌意遗嘱指定监护人者豁免，但对被监护人的父亲许诺自己执行监护者，除外。
I.1,25,10。以不认识被监护人之父为理由者，不予豁免。
I.1,25,11。对未成年人或成年人之父抱有敌意且未和解的，豁免监护。
I.1,25,12。承受过被监护人之父所提身份争议者，豁免监护。
I.1,25,13。70岁以上者可豁免监护或保佐。
I.1,25,14。士兵应遵守同样规则；志愿者亦不得担任监护职务。
I.1,25,15。语法教师，修辞学家和医生及故乡职业者享有对监护或保佐的豁免。
I.1,25,16。不能证明希望得到豁免理由者，可在期限内证明，不得上诉。在被指定为监护人之地点100罗马里内从消息得到之日起50天为限；100里以外者按20里一天计算，外加30天。
I.1,25,17。指定监护人的监护对象是财产。
I.1,25,18。监护人不得违背被监护人意志，迫使其成为自身保佐人。
I.1,25,19。被指定为妻子保佐人的丈夫卷入财产管理者，可豁免。
I.1,25,20。以虚假证据获得监护豁免，不得解除其监护负担。
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